从一起诈骗案谈货代公司如何防范“月结”风险

张志国

案情简介
    2003年 10月下旬，一自称为马晓钢的人，以上海风帆货运有限公司淮阴分公司名义就国际货运代理业务与青岛A货运代理公司联系。A公司与其合作了两笔业务，成交价格均高于市场价格，利润丰厚。鉴于此，A公司同意马晓钢提出的费用月结申请，并派人前往其公司进行实地考察。2003年11月17日，A公司与对方签订了月结协议书，协议规定结算期为30天。协议签定后，马晓钢提供的货量大幅上升，A公司代垫的海运费随之增加，至2003年11月底马晓钢以上海风帆货运有限公司淮阴分公司名义在A公司共产生运费人民币一百四十余万元。在业务操作过程中，因垫付金额较大，A公司业务人员不断催促马晓钢还款，马晓钢也先后向A公司支付了少量运费，但其一笔金额为二十万元的电汇水单经事后查证系伪造的。A公司遂向公安机关报案。

    A公司后来调查得知，上海风帆货运有限公司根本未设立或授权他人设立淮阴分公司，马晓钢显属假冒上海风帆货运有限公司淮阴分公司名义进行诈骗。经法院审理，马晓钢因犯诈骗罪被判十年有期徒刑，而A公司因马晓钢诈骗蒙受损失高达120万元。

案件评析
    A公司遭受的损害不是源于一般的商业纠纷，而是源于精心策划的诈骗犯罪。在货代行业已经进入微利时代的今天，此类以货代公司为对象的商业诈骗时有发生，一旦上当受骗，往往损失惨重。

    本文结合剖析A公司上当受骗的过程，分析A公司存在的失误，并提出货代公司防范“月结”风险的若干建议：

    1、应重视对新客户的资信调查
    主动找上门来的马晓钢及其自称的上海风帆货运有限公司淮阴分公司，对A公司来说是一家新客户，在发展新客户时A公司理应保持足够的谨慎，但A公司显然没有做到。虽然A公司曾派人到淮阴实地考察，但很显然考察人员并没有担起责任。

    了解交易对手的资信状况是防范商业风险的重要一环，盲目轻信他人只能给诈骗分子带来可乘之机，而规范的资信调查通常能够帮助企业发现陷阱，让诈骗分子显露原形，从而使企业免遭劫难。在资讯非常发达的今天，资信调查的渠道很多，比如在本案中，也许几个电话就能发现破绽，一次工商调查就能使水落石出，点几次鼠标或许就能得到意外的收获。对很多企业来说，他们缺乏的不是资信调查的手段，而是对资信调查重要性的认识。

    2、应充分意识到利润与风险同在
    A公司两笔业务取得的丰厚利润现在看来是马晓钢抛出的诱饵。在货代市场已经相当透明且竞争异常激烈的今天，A公司对这份丰厚的利润沾沾自喜，却没有对非正常利润后面可能潜在的风险保持足够的警惕。

   “利润与风险成正比”，这似乎是商界人所共知的名言警句，但遗憾的是置身其中的人往往精于计算利润，常常忘却了计算风险。当面临巨额利润的诱惑时，你是否看到了利润后面的巨大陷阱？当天上掉下来馅饼时，你是否意识到它同样也能致人于死地？商海鏖战，应时刻保持清醒的头脑，充分意识到利润与风险同在，机遇与陷阱并存。

    3、要为风险设置“安全阀”
    给予客户一定的付款宽限几乎已经成为货代业的习惯，但如何具体操作却值得慎重考虑。本案中，刚刚操作了两笔业务A公司就对马晓钢深信不疑并给予其付款宽限显属仓促，而允诺其按月结算又没有施加必要的限制，最终使马晓钢的诈骗得逞。

    在控制“月结”风险上货代公司应当借鉴马晓钢诈骗案的教训，从以下几个方面严加把关：

    1）付款宽限只给那些信誉良好且实力卓著的客户。对于那些皮包公司就应当按票结算，不能通融。应当树立正确的客户观，要知道并非所有的客户都是你的利润之源，要学会扬弃那些垃圾客户，尽量避免与他们打交道。

    2）付款宽限应附加必要的限制。比如任何情况下客户根据月结协议积欠的运费均不得超过一定的数额（可根据客户的资信状况区别对待，如同银行的授信额度），一旦超越该限额则必须付款赎单。在马晓钢诈骗案中，如果有这样一个“安全阀”，无论存在于双方的协议中还是存在于A公司业务人员的意识中，A公司即便免不了损失，其损失也不至于如此惨重。

    3）为垫付款项设置担保。在给予客户付款宽限的情况下，货代公司应当要求客户为其垫付的款项提供还款担保。根据垫款金额、付款宽限期、客户资信状况等因素，可以分别考虑要求客户提供抵押担保、具备一定实力的第三方信誉保证、客户经理本人或业务负责人的连带责任保证等。要知道即便客户没有诈骗的故意，但商业风险瞬息万变，多少曾经辉煌一时的大公司一夜间土崩瓦解，没有充分可靠的担保，货代公司收回垫付款项的风险就难以避免。

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业务研究

如何理解人保86/1/1船舶保险条款中的碰撞责任
孙芳龙
　

    一、问题的提出
    中国人民保险公司1986年1月1日修订的“船舶保险条款”（Hull Insurance Clauses 1/1/1986）（本文中将该条款简称为“86/1/1条款”）适用于航行国际航线的船舶向该司投保船壳险，在实务当中，该保险条款也被国内其他保险公司广泛采用。86/1/1条款中“一切险”项下承保的“碰撞责任”原文如下：“本保险负责因被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的浮动的物体或其他物体而引起被保险人应负的法律赔偿责任”。对于该项责任的承保范围，海商法学界存在着不同的认识，海事司法和海事仲裁实践中，也屡有不同的判决或裁决被做出。行文至此，笔者不妨先给出两个实例。

    实例之一：笔者受中国人民保险公司青岛市分公司委托，代理的该司与某船公司的一起船舶保险合同纠纷案件（“浮山”轮案），近日收到法院的二审判决，青岛人保遗憾的败诉。该案争议的焦点之一就是：在被保险船舶未与他船发生实际接触而对他船承担了损害赔偿责任的情况下，根据86/1/1条款，作为船舶保险人的青岛人保是否应当对被保险人的该项责任承担保险赔偿责任？对于该问题，二审法院给出的回答是：虽然被保险船舶未与他船发生实际接触，但是，该船与他船之间已经发生间接碰撞，而间接碰撞应当属于86/1/1条款中“碰撞责任”的范畴，因此，青岛人保应当根据保险条款承担被保险人因间接碰撞而对他方承担的赔偿责任。

    实例之二：“振兴”轮与他船发生未接触的间接碰撞，被法院判决赔偿他船的损失，“振兴”轮船东根据86/1/1条款，要求保险人承担赔偿责任，此案提交中国海事仲裁委员会仲裁，仲裁庭认为，不能认定86/1/1条款中的碰撞责任包括无接触碰撞和浪损的情况，因此，对被保险人的仲裁请求不予支持。
如果一条船与另一条船没有发生实际接触但是造成了另一条船的损失，这种情况是否属于人保86/1/1条款“碰撞责任”的承保范围？显然，司法实践中存在不同的认识。考虑到人保86/1/1条款被广泛使用，为努力避免不同的当事人根据同一条款有的承担责任有的不承担责任的情况反复发生，确实有必要认真探讨一下该条款的含义和法律意义。笔者不揣冒昧，对此问题发表一些浅见，以此就教于专家学者。

    二、按照法律的一般规则对86/1/1条款的理解
    首先，应该严格依照保险合同条款的本意来确定保险公司承保的保险责任范围。船舶保险合同的双方当事人之间存在一份保险合同，而保险条款是保险合同的重要内容，86/1/1条款究竟承保什么样的“船舶碰撞”责任呢？我们再引述一遍此条款的原文：“本保险负责因被保险船舶与其他船舶碰撞或触碰任何固定的浮动的物体或其他物体而引起被保险人应负的法律赔偿责任”。

    根据该条款的约定，保险人承担保险责任的成立要件为：（1）被保险船舶与其他船舶发生了碰撞，或与任何固定的浮动的物体或者其他物体发生触碰；（2）被保险人对于碰撞或者触碰的发生应当负担赔偿责任；（3）该碰撞或触碰与该应负法律责任之间存在因果关系。这种理解是顺乎条款的文义做出的顺理成章的解释。而人保公司86/1/1条款的正式英文译本明确保险责任仅包括“The insured vessel coming into collision or contact with any other vessel……”这种翻译文本也从另一方面印证了该条款排除间接碰撞的情况的本意。

    当然，在实务中，由于主、客观方面的原因，对于这样一个清楚的条款，不同的人仍然会做出不同的解释。当合同的当事人对于合同条款存在不同的理解而形成争议时，受理案件的法庭或仲裁庭就要依其职权对合同条文所用文句的正确含义做出解释。而合同解释的首要原则是文义解释原则，根据该原则，欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。因此，解释合同必先由文义解释入手，对此，《中华人民共和国合同法》第125条第1款做了明确规定。

    在上述条款中，“碰撞”和“触碰”的文义都是清晰的、不含糊的和无疑义的。两个物体之间没有实际接触不可能构成“碰撞”，更不可能构成“触碰”。任何没有实际接触的事故都不属于本条所规定的“碰撞或触碰”，因而不属于保险责任范围。

   《中华人民共和国合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。《中华人民共和国保险法》第30条也有对有争议的保险条款作有利于被保险人的解释的规定。但这一规定是针对保险条款本身用词含糊不清、可做多种合理解释的情况。在保险条款的措辞本身并无歧义的情况下，如果被保险人试图通过对保险条款措辞的曲解造成保险条款本身可做多种理解的假象，以求法院或仲裁机构作出对其有利的解释，则属于对合同法第41条和保险法第30条的误解和滥用，因为合同法第41条所谓“对格式条款有两种以上解释”显然是指两种以上客观合理的解释。

    合同解释的另一个重要原则是习惯解释原则，即应当按照当事人之间的习惯或该行业的交易习惯来解释合同，这也是我国合同法第125条明确规定的。对于86/1/1条款当中“碰撞”一词的含义，人保总公司历来都认为“碰撞”仅指船舶发生实际接触的情形。在该司承保国内各大船公司船舶的长期实践中，无论是保险人还是被保险人对此都是认同的，这种认同足以构成很有说服力的交易习惯。这种交易习惯事实上还被国家主管部门以适当的方式加以固定，因而构成一种很容易被证明的交易习惯。1995年，当时作为国家金融保险主管机关的中国人民银行组织编写的《保险条款费率辞释大全》，对人保船舶保险条款中“碰撞”的解释是“仅限于船舶之间发生的直接接触，包括水上水下各部位及锚和锚链”。该书序言明确申明“在本书中辑入并解释的保险条款和保险费率对于经营该项业务的境内保险机构具有强制性约束力”。需要说明的是，这里的解释不是对保险条款的修改，而是对条款本来含义的明确，该条款从1986年1月1日起就一直应当被这样理解。

    当我们讨论该条款的含义的时候，有一个基本的事实是应当铭记的，那就是：该保险条款是人保总公司1986年1月1日启用的国际船舶保险条款，当时既没有《中华人民共和国海商法》（1993年7月1日生效），中国也没有加入1910年的“布鲁塞尔公约”（中国1994年3月5日加入），因此，用海商法或1910年“布鲁塞尔公约”当中船舶碰撞的概念来解释1986年的保险条款中的“碰撞”一词的含义是不合理和不可取的。

    三、船舶碰撞的法律含义
    虽然笔者认为用《海商法》或者1910年“布鲁塞尔公约”规定的船舶碰撞的概念去解释人保86/1/1条款中“碰撞”一词的含义是不可取的，但是为了深入探讨这个问题，笔者很愿意在此考量一下船舶碰撞在我国法律中的法律意义。笔者认为：即使按照《海商法》和/或1910年“布鲁塞尔公约”的有关规定，船舶碰撞的概念本身也不包括船舶没有发生实际接触的情形，为行文方便，本文将船舶没有与他船发生实际接触却引起他船损失的情形称之为“间接碰撞”。

    1、《海商法》中船舶碰撞的含义
   《中华人民共和国海商法》第八章规定了船舶碰撞的相关内容，其中第165条第1款明确规定：“船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故”。这就是我国法律规定的船舶碰撞的完整概念，显然，“发生接触”是构成船舶碰撞的要件之一，没有接触就不构成船舶碰撞。

    面对这样一个清晰、简洁的概念，持不同意见者必然会引用《海商法》第170条的规定：“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。”根据这一规定，他们认定：《海商法》已经将“间接碰撞”纳入了船舶碰撞的范围之内。
笔者认为，这样理解《海商法》第170条的意义显然是错误的。

    第一，《海商法》第170条的条文本身已经清楚的说明，这种情况不是船舶碰撞，因为，条文中没有采用“船舶......虽然实际上没有同其他船舶发生接触”的表述，而是采用了“船舶......虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞”的表述，其文义非常清楚，这种情况不是船舶碰撞，因为实际上没有“发生碰撞”。

    第二，《海商法》第170条属于立法学上所说的“准许适用条款”，其意义是，第170条所规定的情况并非船舶碰撞，但可以适用船舶碰撞的规定予以处理。这是因为，因船舶碰撞形成之债在民法上属于侵权之债，《海商法》第170条规定的情况也会引起债的发生，这种情况虽然不属于船舶碰撞，但其引起之债仍然是侵权之债，由于此类侵权之债与船舶碰撞引起的侵权之债在性质上并无不同，从侵权损害赔偿的角度看，在责任的确定、责任的划分、损失范围的计算等方面，二者极端类似，完全可以按照相同的原则来处理。因此，《海商法》才规定此种事故的责任认定和处理等适用“船舶碰撞”一章的规定。这一规定并不表明第170条规定的情形构成船舶碰撞。笔者的分析意见在我国海商法理论研究著作中可以找到佐证，如《国际海事立法趋势及对策研究》的作者认为：“我国《海商法》第八章关于船舶碰撞的规定，仅仅适用于海船与海船之间或海船与内河船之间有接触的碰撞，虽然间接碰撞、浪损作为特例比照适用该章的规定，但是间接碰撞、浪损并不属于该碰撞概念的范畴”。

    第三，从立法技术的角度讲，如果浪损和间接碰撞等属于“船舶碰撞”的范围，《海商法》第165条在规定船舶碰撞的概念时，必然会以适当的表述将这两种情形纳入其规定之中，比如规定“船舶虽然实际上没有与他船发生接触，但因其操纵不当或者不遵守航行规章，致使……的，也构成船舶碰撞”，而没有必要、也不可能把这种本来属于船舶碰撞的情况再以第170条的方式加以规定。

    2、对最高法院1995年8月18日发布的司法解释的理解
    最高人民法院1995年8月18日发布了《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》，该《规定》第十六条规定了“本规定下列用语的含义”，其中，“船舶碰撞”的含义“是指在海上或者与海相通的可航水域，两艘或者两艘以上的船舶之间发生接触或者没有直接接触，造成财产损害的事故”。

    有人认为这是对船舶碰撞的法律含义的权威界定，该规定确凿无疑的表明，船舶碰撞本身就包括碰撞和间接碰撞。对于这样的理解，笔者实难苟同。

    第一，从该规定的名称，我们不难看出该规定出台的目的，是为了对各级法院审理船舶碰撞案件中如何确定损失范围以及如何具体计算损失等问题制作一个统一的规范，其主要内容都是某一项损失包括哪些项目、如何具体计算等。之所以制定这样一个规定，是因为在此之前，对于船舶碰撞（无论是直接的还是间接的）引起的财产损害赔偿案件的损失计算，由于缺乏统一的规定，各地、各级法院在审理具体案件中往往会有一些不同的做法，使得司法的统一性难以保持。

    第二，在这个规定中，虽然对“船舶碰撞”的含义做了界定，但此规定第十六条只是界定“本规定中下列用语的含义”。也就是说，在本规定中，为了行文的方便，“船舶碰撞包括‘没有直接接触造成财产损害的事故’”。最高人民法院的意图并不是以此规定来为“船舶碰撞”下一个严谨、统一的定义，只是说明在本规定中，没有直接接触造成财产损害的事故，其财产损失的范围和计算方式，与船舶碰撞事故无异。任何人如果认为最高法院以此规定为船舶碰撞下了一个完整的定义，都可能会犯逻辑上的错误。比如，该规定第十六条还规定“‘维持费用’是指船舶修理期间，船舶和船员日常消耗的费用，包括燃料、物料、淡水及供应品的消耗和船员工资等”。恐怕没有人会认为最高法院以此规定为“维持费用”下了一个完整的定义吧？那岂不意味着，当我们讨论某发电厂的“维持费用”时，因为其任何费用都不属于最高法院规定的“维持费用”的范围，我们只能得出该发电厂能够被法律认可的“维持费用”是零的结论？！

    第三，从适用范围上讲，最高法院的《规定》仅适用于因船舶碰撞和触碰引起的财产损害赔偿案件，并不适用于船舶保险纠纷案件。用本《规定》中船舶碰撞的含义去解释船舶保险纠纷案件中“碰撞”的含义，只能是南辕北辙。
第四，《海商法》是全国人大常委会通过的法律，其修改需要按照法定程序进行，最高法院可以对法律进行司法解释，却不能以司法解释的方式修改全国人大常委会通过的法律。从这个意义上说，即使最高法院有意以此《规定》来修改《海商法》对于船舶碰撞的规定，这种修改也是无效的（笔者在上文的论述已经分析过最高法院制定本《规定》的用意，其显然绝无以此修改《海商法》之意）。

    3、对1910年“布鲁塞尔公约”的理解
    我国于1994年3月5日加入了1910年的“布鲁塞尔公约”。该公约第一条规定了“船舶碰撞”所包含的范围：“海船与海船或海船与内河船舶发生碰撞，致使有关船舶或船上的人身、财物遭受损害时，不论碰撞发生在任何水域，对这种损害的赔偿都应按下列规定办理”。

    从上述规定中似乎看不到公约对船舶碰撞设定了必须要有接触的要件。但是，该公约第13条规定“本公约的规定扩及于一艘船舶对另一艘船舶造成损害的赔偿案件，而不论这种损害是由于执行或不执行某项操纵，或是由于不遵守规章所造成。即使未曾发生碰撞，也是如此”。该条的措辞明白无误地说明，有一种情况不是碰撞（“未曾发生碰撞”），但公约的规定“扩及于”这种情况引起的损害赔偿案件。也就是说，这种情况不属于碰撞，但其损害赔偿的处理仍适用本公约的规定。

    显然，公约第十三条与第一条的关系和《海商法》第170条与第165条的关系是相同的，试图以公约第十三条的规定来说明船舶碰撞的概念中包括间接碰撞，同样只能是徒劳。

    以上，我们讨论了船舶碰撞在我国法律上的含义。显然，不论是《海商法》、我国参加的国际公约，还是最高法院的司法解释，都不能说明船舶碰撞的概念的法律含义是包括间接碰撞的。因此，即使根据我国法律对船舶碰撞的规定来判断，人保公司86/1/1条款中表述的“被保险船舶与其他船舶碰撞”，也不应被理解为包含船舶间没有实际接触的间接碰撞。

    需要重申的是，从保险条款的文义来看，人保公司的86/1/1条款中规定的碰撞责任的范围是非常明确、毫无争议的，在契约自由的原则下，应当认定保险人与被保险人双方对保险责任的范围做出了合法有效、清晰明确的约定，海商法或者最高法院对船舶碰撞的有关规定不应该影响保险条款对保险责任的约定。

    四、对船舶碰撞概念的理论研究
    1、为什么我国《海商法》没有规定浪损和间接碰撞等情形也属于船舶碰撞呢？因为在我国海事法律的理论和实务中，都认为船舶碰撞必须是船舶发生实际接触的情形。

   《新编海商法学》的作者认为，船舶碰撞的第一个要件就是“必须要有接触，没有接触，不能构成船舶碰撞”。

    在《船舶碰撞法》中，作者也强调构成船舶碰撞的第一个要件是“要有接触，即两船的某一部位必须同时占据同一空间”，该书作者进一步强调，“没有接触的船舶间的相互作用，即使发生损害，在现行船舶碰撞的概念中，也不属于船舶碰撞”。从这个意义上讲，浪损和间接碰撞不属于船舶碰撞的范畴，欲适用船舶碰撞法律，需在有关的法律或国际公约中专立条款比照适用。

   《海商法详论》的作者也认为：“传统的船舶碰撞，即两艘或两艘以上船舶的某一部位同时占据同一空间，致使一方或几方发生损害的物理状态，它需要具备如下几个要件：第一，必须有接触......”。

    2、在国际上，虽然存在国家和地区之间的差异，但总体上说，船舶碰撞的概念本身也是清楚无疑的，即应当具备船舶间的实际接触这一要件，而船舶保险中的船舶碰撞责任条款也仅限于发生直接接触的碰撞。

    据《英国海上保险条款详论》所载，在英国通行的、在全球海上保险领域具有广泛影响的伦敦海上保险人协会船舶保险的责任范围中，船舶碰撞责任仅限于“两船或两艘以上的船舶之间的意外的实际接触......不包括无实际接触的浪损”。

    在“振兴”轮案中，被申请人的代理人引用了Z. Oya Ozcayri 博士在其著作《Liability for Oil Pollution and Collisions》中的观点：“碰撞”一词简明的界定了船舶之间的撞击或意外事故......由于来自一船的过度浪击致使他船受损，因不存在实际接触而不是碰撞......就海上保险而言，碰撞索赔应当与一船和他船之间的接触相关。

    事实上，在国际船舶保险的实务中，对于船舶未与他船实际接触但因过失给他船造成的损失，大都是由船舶的保赔保险人--船东保赔协会承担赔偿责任的，而船壳险的保险人对此则不承担保险赔偿责任。

    没有实际接触的间接碰撞，从本质上说不是船舶碰撞，而是“碰撞以外的侵权”。例如，在”The Industrie”案件(1871 LR 3 A&E 303)中，受害船舶为紧急避开一艘因疏忽停在航道中也不亮灯的船舶而搁浅。法庭认定这种情况并不构成船舶碰撞，而只能以“碰撞以外的侵权”索赔损失。

    从以上简单罗列的专家学者对船舶碰撞概念的分析中，可以看出，认为人保公司86/1/1条款中的“碰撞”包括船舶之间无接触的间接碰撞的观点，缺乏理论和实践基础。

    五、用所谓的“船舶碰撞的新概念”来解释人保公司86/1/1条款中的“碰撞”的含义是典型的偷换概念
    笔者充分注意到，由于航运事业的发展，船舶间即使没有实际接触也会造成损害。传统的船舶碰撞概念的内涵在某种程度上已经不能科学地反映船舶碰撞的客观情况，而过错责任的立法意图也不能够完全体现出来。

    国际海事委员会（CMI）在1987年《船舶碰撞损害赔偿公约（草案）》即“里斯本规则（草案）”，对船舶碰撞草拟了两个新的定义。（1）“船舶碰撞系指船舶之间，即使没有实际接触，发生的造成损失或者损害的任何事故。”（2）“船舶碰撞系指一船或多船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触”。

    此后，我国有学者基于上述两个新定义提出了“船舶碰撞新概念”之说，以区分船舶碰撞的传统概念和“里斯本规则（草案）”提出的新概念。在《国际海事立法趋势及对策研究》中，作者还提出了船舶碰撞法的立法建议，把船舶碰撞界定为“是指一船或几船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的损失或损害，而不论船舶间是否发生接触，也不论碰撞发生在任何水域”。显然，其中不乏新的理念，也很有可取之处。

    基于这样一种新理论，有人进一步利用所谓“船舶碰撞的新概念”来解释人保公司86/1/1条款中“碰撞”的含义，并试图用新概念来替换该条款中“碰撞”的含义，以此作为要求船舶保险人承担对间接碰撞的保险赔偿责任的依据。
问题是，“船舶碰撞的新概念”目前还只是理论研究上的一个术语，它既未被理论界普遍接受，又未被我国法律确立下来，也不是我国加入的国际公约中的概念，甚至连“里斯本规则（草案）”也还没有成为一个真正的国际公约，用这样一个没有任何法律效力和法律含义的概念，在法院审理的船舶保险纠纷案件中，作为让保险人承担其本不应承担的责任的依据，未免走得太远了吧？

    还需要说明的是，即使“船舶碰撞的新概念”已经成为理论界普遍接受的说法，也不能用这一概念去解释1986年的保险条款。人保公司86/1/1条款自1986年开始使用至今没有变化，而保险、航运和法律等方面的实务和理论观点则发生了很多的变化，如果轻易的采用新的理论观点或新的概念去解释合同条款，可能年年都会有新的解释，这只能导致保险合同条款处于不确定状态，无论是保险人、被保险人，还是法官或仲裁员，都会感到无所适从，法律的统一性和严肃性也就只能成为空谈。

    综上所述，人保公司86/1/1条款中承保的“被保险船与其他船舶碰撞”的责任只包括船舶间发生实际接触的碰撞责任，而不包括被保险船舶未与其他船舶发生实际接触时对他船承担的碰撞以外的侵权责任。

    六、结束语
    虽然笔者通过多方面的论证得出了上述的结论，而且坚信上述结论的科学性、合理性和合法性，但是从实践和实用的角度，笔者还是建议人保公司早日修改86/1/1国际船舶保险条款，这是因为，毕竟目前对此条款的理论上的争议和实践中的不同认识是客观存在的，与其冒着被持不同观点的人利用的风险和被持不同观点的法官判决承担责任的风险，还不如通过对条款的修改来消除隐患，一劳永逸地摆脱风险。而且，86/1/1条款使用至今已经长达17年的时间，其中有修改必要的条款远不止此一处。

    笔者也早有耳闻，人保公司并非无修改条款之意，只是担心，如果修改了，就会被人误解为原来的条款是包括间接碰撞的。这种担心无论怎么说都是多余的，我们实在没有必要害怕把本来很清楚的问题界定得更清楚。

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法制快评

公民受教育权杂谈
马战军
　

    所谓权利，就是可以获取的合乎规格的利益。这里的“合乎规格”有两个标准，一个是客观的标准，即由社会生产力发展水平所决定的每个人在社会生产关系中可以获取的合乎规格的利益。马克思称这种权利为“法权”，直译为“合乎法则的权利”，即“每种生产形式都产生出它所特有的法权关系。” 另一个是主客观相统一的标准，即法律规定的权利，通称为“法定权利”。我们常说的权利都是指法定权利。

    对于公民个人来说，法定权利就是依据法律规定可以获取的利益。对每个人来说，要不要去获取这种利益，这是由自己决定的，这就是权利的选择性。每个人对一种权利的态度，又是由各种条件决定的。其中最主要的是两个，一是获取这种权利的价值取向以及由此决定的获取权利的迫切愿望；二是客观条件，如法律保障，竞争的平等机会等。这两个条件决定了一种法定权利的社会意义和社会反响力。我们知道，所有的法定权利都是随着社会发展的客观要求而产生和发展的。当初的自由权只是要求个性解放和人身自由、言论自由，后来发展成出版自由、结社自由、信仰自由、迁徙自由等。

    我国宪法规定的公民的受教育权是我国人民所享有基本权利之一。长期以来我们只是从一般的意义上来理解它，即认为这个权利的内涵一是适龄儿童接受九年义务教育的权利；二是公民都有接受中、高等教育的平等机会；三是公民终身都有接受文化教育的权利。对于所有这些受教育权利的意义也只是从“人必须有文化知识”这个最起码的标准上来领会，认定这是起码的人权。随着高科技信息化知识经济时代的到来，受教育权的内涵在急剧地加深和丰富，外延也在迅速地扩展。受教育权日益成为人们关注和追求的最高价值。

    科教兴国，以教育为基础，这是人所共知的事实。在当今的时代，教育决定了一个国家的命运，教育也决定着一个家庭的命运，决定着一个人的命运。一个家庭、一个人的受教育程度，决定了他和他们的经济地位、政治地位、文化地位，决定了他和他们的人格尊严。一个不可抗拒的事实是，在知识经济时代，社会分配领域中知识与非知识阶层的差距在逐步拉大。教育是一种活的基因，教育是社会公平的有力调节器，接受教育可以把贫穷的变为富有的；拒绝教育可以把富有的变为贫穷的。这就是受教育权的价值取向，人人都理智认识了这一点。家庭这个最富有生机的社会细胞，把经济力量都转向了教育投资，将命运孤注一掷地押在了这个宝上。

    在知识经济时代，知识本身就财富。知识是有现实价值的无形资产。教育不仅是获取这种无形资产的手段，教育本身就是无形资产的流转过程，教育的过程就是交换无形资产的过程，教育的领域就是无形资产的大市场，这里有着无限量流转着的财富。因此，教育本身就是一种财产权的存在形式。一个人考进了大学、考取了硕士或博士的受教育的机会，这本身就是一种价值，而且从此以后每天都在通过自己的投入增添自己的财富。实际上受教育权不仅仅与财产权联系在一起，而且它还不可避免地涉及到人的平等权、生存权、发展权和人的身份权（如与身份有关的资格、荣誉等）。
在一种法定权利的价值取向尚不明朗或处于一般较低水平时，在对法定权利的自由处分上，人们往往采取消极应对的态度。但是一旦社会发展对这种权利提出了强烈的普遍性的要求，它就会把所有的人启动起来，形成一个强大的社会性的价值取向。随着这种价值取向的形成，必然引起一种新的权利冲突，同时也就激活了有关这种法定权利的法律规范。我国宪法第二章公民的基本权利和义务规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育权是公民享有的基本权利之一。国家必须保障公民受教育的基本权利的实现，并为此承担宪法法律责任。根据宪法制定的《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。” 第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。” 第81条规定：“违犯本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其它教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”我国《教育法》是对宪法规定公民受教育基本权利的权能的具体化。《教育法》的制定和实施，把受教育权的法律责任区分为宪法责任、行政责任、民事责任，三种法律责任。

    首先是宪法责任。在明确宪法责任之前，必须认清宪法权利关系。宪法权利关系从总体上说就是公民与国家权力的权利关系。国家权力包括国家的立法机关、行政机关、司法机关（这些机关的各级机关）；公民以整体、局部、个体的存在形式与这些机关发生权利关系。各级国家机关必须保障公民受教育权的圆满实现（公民实现受教育的义务）。在高科技信息化知识经济的时代，公民与国家机关在受教育权上的权利关系成为十分现实的、具有丰富内涵的权利关系。这里可能发生多层次的、互相交错的权利冲突。从现实生活中已经呈现出的问题，可以把这些权利冲突归纳出如下几种类型：一，国家机关（包括地方）制定的法律、法规和政策，侵害了公民的受教育权，或者妨碍了公民受教育权的实现。这里有几种表现形式，如中央的财政政策、中央有关教育发布的政策等影响了公民受教育权的实现。再如中央有关教育的法规和政策影响到公民的各个局部之间甚至公民个人之间在实现受教育权上的平等权利等。二，各级国家行政机关的行政行为侵害了公民的受教育权，或妨碍了公民受教育权的实现。如教育行政部门在高考招生的过程中营私舞弊，侵害了公民的受教育权或受教育的平等权。再如行政机关在主持的成人教育考试中弄虚作假，影响了公民受教育的平等权。三，一个省市地方的法规政策妨害了另一个或其它省市地方公民的受教育权的实现。如某市根据自定的政策高考录取率达到70%以上，录取分数线普遍低于其它省市，甚至中低等考分的考生也进入了名牌大学。四，国家对于文化经济落后地区、少数民族地区、社会弱势群体应当给予的照顾，由于地方行政部门工作失误没有得到实现。五，司法机关在审理行政和民事案件中作出的裁判违背宪法关于公民受教育权的规定。如有的受教育权被侵害的案件法院裁定不予受理，或者受理后被侵害人受教育权的合法权益得不到支持。这些权利冲突都需要通过宪法和宪法诉讼即宪法司法化来加以调整。

    其次是行政责任。行政责任与宪法责任有时会发生交叉。国家行政机关的行政行为造成公民受教育权的权益损害，一般可以通过行政诉讼加以纠正和救济。在行政法规缺乏相应规定时，可直接援引宪法予以救济。宪法救济与行政法救济都要求实行国家赔偿。

    再次是民事责任。《教育法》原本是一部行政法规，但是它的第81条明确规定可以要求侵权者承担民事责任，这就是行政法规对民事法律的援引。《教育法》的公布和实施，不仅使受教育权的权利冲突的解决有了行政法律的依据，而且可以通过援引民法，依据民事侵权的构成和损害赔偿制度，使公民受教育权的各项权益得到充分的保护。如有的高考考生以不正当的手段冒名顶替进入大学学习，剥夺了被顶替考生的受教育机会。这种行为构成了民事侵权的主客观要件。受教育权在我国的民法通则中没有作为一种权利类型单独加以规定，但是《教育法》的民事责任援引在法理上将公民受教育权推定为具有物权、债权、损害赔偿请求权的民事法律权利。这种权利具有财产性和精神性的双重性，具体表现为现实的财产权和期待财产权，表现为现实的身份权和期待身份权。所谓的“现实财产权”就是指受教育者在学习期间所获取的知识的价值（通过受教育者的物质和精神投入而获取的）；所谓的“期待财产权”就是指受教育者所获取的知识在未来工作中的价值增值（在知识经济中，知识本身作为一种宝贵财富，其增值能量是其它财产所无法比拟的）；所谓“现实身份权”就是指受教育者在获取受教育的机会后取得的现实身份和资格（比如大学生、硕士生、博士生是受法律保护的特有身份）。所谓的“期待身份权”就是受教育者在完成一定的学业和获得一定的学位之后所取得的特有身份。基于这种身份，他可以获得相应的资格，包括特殊的职业资格。他所取得的知识和才能可以使他赢得各种社会荣誉。这种身份、资格、才能、荣誉也就决定着人的社会政治的和经济的地位。可以看出，在高科技信息化知识经济时代，公民的受教育权直接包涵着物质的和精神的权益。这种权益将成为现代民法所调整的重要内容。

    现在是让公民受教育权从原始状态脱胎出来，走向高科技信息化知识经济时代的法制舞台的时候了！

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