2004年第5期

特别纪念

“抢船”
——纪念《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》颁布5周年
郭春风

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》自1999年12月25日颁布，已经5个春秋。我作为一名海事律师和海商法教师，对《海事诉讼特别程序法》颁布5周年的到来，有着特别的感情和激动。随着5周年的到来，使我再次想起了1997年夏天我亲自指挥的那起难以忘怀的惊心动魄的秘密“抢船”行动。

那次“抢船”行动，是在法律无奈、法官无奈、船东无奈、律师无奈的背景下，不得已而进行的秘密行动。如果当时有类似《海事诉讼特别程序法》中的强制令程序，就完全不会进行那次艰难的“抢船”行动了。

那是在1997年6月下旬，某海洋运输集团远道派人来青岛见我，希望我作为律师帮助他们处理光船出租的“L”号远洋货轮如何收回的问题。来人向我出示了L轮《光船租船合同》，并介绍了如下情况：海洋运输集团与某航运公司在1997年2月签订了《光租船合同》，海洋运输集团将“L”轮光船出租给了航运公司，租期为“1年加1年（1年到期前一个月双方就是否续租进行协商）”，租金为每天1500美元。合同签订后，海洋运输集团按合同约定时间将“L”轮交给航运公司经营。航运公司接船后，旋即又将L轮以承包方式转包给了几个合伙承包人经营。在租期的第1个月，海洋运输集团按时收到了租金。但随之以后，海洋运输集团就再也收不到租金了。航运公司竟然以L轮已经被他人承包经营，自己也没有收到租金为由，拒不向海洋运输集团支付租金。海洋运输集团要求航运公司提供L轮的船舶动态和位置，航运公司拒不回答。在近4个多月的时间内，承租人航运公司已经拖欠租金20多万美元。海洋运输集团除了偶然发现L轮曾经回国内装过一次货物的过时信息外，始终长期不知自己船舶的去向，心急如焚。

我听了海洋运输集团来人介绍的情况后，感到问题非常严重。如果不采取特别措施，海洋运输集团不但租金收不到，还有可能连船舶也被非法处理掉。因此，我便立即指导海洋运输集团首先迅速在全国沿海各个港口布置了对L轮的追踪行动，并准备在世界范围内搜寻船舶。

幸运的是，20天后，在营口港突然发现了L轮正在装货。得到这条令人兴奋的消息后，我立即指导海洋运输集团连夜组织了一套船员班子，迅速开赴营口港，准备随时强行接管船舶。随后，我迅速拟就了《还船命令申请书》和《扣船申请书》两份文件，直奔海事法院。

在我去海事法院之前，我向海洋运输集团明确交代了几点看法：①无论是申请法院扣船还是申请法院发布还船命令，只要被法院接受其中一个申请就可以，但恐怕都可能无法得到法院的支持。因为中国法律没有这方面的明确规定，不同的法院会有不同的认识。②广州海事法院曾经根据船东的要求扣押过光船租出的船东自己的船舶，但遭到一些非议。因为有些人认为，从理论上讲，船舶所有人不得自己扣押自己的船舶，民事诉讼法中的财产保全措施不包括财产所有人对自己的财产进行保全。厦门海事法院也曾经根据船东的要求扣押过光船租出的自己的船舶，但同样遭到一些非议。有人认为，船东在租期届满前扣押自己的船舶，关系不顺、不妥。再后来，人们从理论上和国际司法实践上认识到，船东似乎可以通过向法院申请命令的方式强制光船承租人还船，但各个法院对此尚没有充分的认识、尚未形成共识。我个人认为，船东对自己出租的船舶既可以申请扣押也可以申请法院命令强制归还，但仅仅是个人看法，不一定能得到法院支持。③无论请求法院扣船还是请求法院发布还海船命令，法院都很有可能不接受或不会很快同意接受，法院很可能会要认真研究一番才能定夺。但目前的情况非常紧急，L轮随时有可能离开中国。一旦L轮离开中国，不但船东收回船舶会更加遥遥无期，而且可能会出现永远失去船舶的危险。所以客观上不允许船东等待法院慢慢研究。因此，不管法院最后是否接受申请，都要坚决做到派往营口港的船员及时登船，甚至强行接管船舶。

海洋运输集团的人听了我的上述意见后，很有些激动地问我：如果没有法院的同意，强行接船是否合法？我的答复是：虽然我认为正确、合法，但现在无具体明确的法律可依；但我同时也认为，不论是否合法，只要我们船东能够及时把自己的船舶控制住、抢过来，不合法也没有任何问题。

海洋运输集团按照我的指点，带着大队人马迅速赶到了营口。我不久也从法院得到了明确答复：对于船东申请扣押自己的船舶，不论其他法院是如何做的，都没有法律依据，我院不能接受扣船申请；关于要求法院颁发还船命令的申请，更在法律上找不到任何依据，同样不能接受。

无奈之下，为避免眼睁睁地看着当事人遭受不公平的损害，我提出了一个本不应由律师提出的建议，向海洋运输集团发出了马上强行登船、立即接管船舶的坚决的意见。

不知L轮的承租人通过何种途径已经得到了船东试图扣押船舶和准备强行接管船舶的消息，L轮承租人突然中断正在进行的给L轮添加燃油、淡水的行动，命令L轮船长驾驶船舶仓皇逃离了营口港。

得到L轮逃离营口港的消息后，我根据L轮在营口港加油、加水过程中仓皇出逃的信息，马上断定：L轮不可能逃的很远，必定会在适当地点停靠并继续加油加水。于是，我立即向海洋运输集团提出了三点意见：①立即在中国北方港口布置追踪行动，狭路相逢勇者胜，一旦发现L轮靠港，立即毫不犹豫地强行登船接管，但绝对不得与船上的船员发生殴打；②占领船舶后，尽快与港口有关管理机关联系，通报已经撤换船员的情况，然后办理离港手续；③L轮船上的原船长、船员是无辜的雇员，他们很有可能没得到承租人应当支付的足够工资，因此应当准备足够的现金，准备对承租人拖欠的船员工资当场如数补齐；然后发给船员路费，要求他们立刻离船回家。

海洋运输集团根据我的意见，立刻采取追踪行动，果然于第二天在烟台港发现了L轮靠港添加燃油和淡水。海洋运输集团立刻果断行动，迅速占领了L轮，并按预定计划将船上船员全部顺利遣返。在短短几个个小时内，L轮就被安全地“抢回”到了主人的怀抱，终于物归原主。

此次“抢船”行动成功之后，我一直以期待的目光关注着中国《海事诉讼特别程序法》的起草活动，希望能有适当的规定可以解决类似问题。当我终于在1999年12月25日看到新颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四章醒目地写着“海事强制令”五个大字时，我由衷的感到安慰：中国法制建设的历程中又绽放了一朵炫目的新花！
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》自2000年7月1日生效后，当船东再遇到不讲诚信的光船承租人而需要收回船舶时，就再也不会遇到以前那样的无奈、那样的艰难困苦了。现在的船东只须向海事法院递交一个“海事强制令申请书”阐明正当理由，法院就会在48小时之内作出裁定并立即执行。

今天，当我打开1997年那本已经有些发黄的案卷，看到那份不被法院接受的《还船命令申请书》和《扣船申请书》，想到船东当时为收回自己的船舶而带领着二十几名船员往返几千里海陆空里程象猫捉老鼠一样“抢夺”属于自己的船舶的情景，想到当时船东欲哭无泪的焦急面容，想到新的《海事诉讼特别程序法》中简明扼要的“海事强制令”规定给财产所有人保护合法利益带来的巨大方便时，我真想振臂高呼一声万岁！【2004年10月1日写于青岛】
（作者是青岛远洋船员学院海商法副教授，山东文康律师事务所兼职律师）

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国际贸易视点

“337条款”对中国企业的影响及对策分析
孙芳龙马战军

随着国际社会对保护知识产权的日益重视和世界范围内贸易保护主义的逐步加剧，国际市场竞争更加白热化。在过去几年间，中美贸易持续增长，中国已成为美国贸易逆差最大来源国，美国国内要求降低逆差的呼声越来越高，要求人民币升值的呼声也越来越高。作为在美国开展业务的中国生产商来说，也越来越多地面临由于不公平贸易而被美国公司起诉至美国国际贸易委员会（ITC）、货物被美国海关禁止进口的危险。以下发生在我们中国同胞企业身上的一桩一桩现实案例,应当说是向我们广大外贸工作者和涉外法律工作者敲响了警钟，足以引起我们对这个问题的关注和警醒。

自1995年以来，几乎每年都有中国企业受到“337调查”：1995年，ITC在涉及中国出口特种磁铁的案件中，对北京中关村的三环新材料高科技公司和宁波科尼特实业公司启动“337调查”程序；1997年，美国一家企业指控中国杭州三和食品公司和杭州三和食品添加剂厂等企业使用了其享有专利的糖精生产工艺而提起“337调查”申请，ITC裁定中方被诉企业没有侵权。进入2003年之后，我国企业遭到“337条款”调查的频率更高了：2003年2月4日，美国ITC以中国北汽福田汽车有限公司等生产的输入美国的农用拖拉机和割草机涉嫌侵犯一家美国公司的知识产权，以可能违反“337条款”为由对该公司启动“337调查”；2月7日，ITC又宣布应美国迪尔公司申请，对江铃汽车公司等3家中国公司和法、德、荷兰、加拿大、美等国的共24家企业启动“337调查”，理由是这些公司出口或销售的农用车辆涉嫌侵犯迪尔公司的注册商标；3月3日，ITC又应美国辉瑞制药公司的申请，以涉嫌侵犯该公司所生产的“伟哥”药品专利而对包括7家中国公司在内的15家企业发起“337调查”。据统计，美国国际贸易委员会2003年上半年以来共发起“337调查”11起，其中涉及中国企业的案件多达4起，占案件总数的36.4％。进入今年以来，3月11日美国卓然公司(Zoran)及其全资子公司橡树（Oak）科技公司申请指控包括中国江苏新科电子集团公司在内的11家公司生产或销售的光盘控制器芯片和芯片组（主要用于DVD播放机和个人电脑存储装置）侵犯了其对上述产品所拥有的专利权在国内的电子产业界引起了轩然大波。紧接着5月17日，又有一家美国NEWSPRING公司向美国国际贸易委员会（ITC）申请对中国浙江某公司和江苏某大型进出口贸易公司出口美国的塑料食品容器进行“337条款”调查。

由上可见，随着中国出口产品结构的不断升级，高附加值、高技术含量的出口产品比例将趋于上升，涉及知识产权的纠纷也必然会日益增加。来自美国国际贸易委员会（ITC）的一项资料显示：该委员会从1993年到2000年受理涉及“337条款”的137件案件中，台湾占到了41件，为总数的1／3，这一数字意味着当时的台湾成为国际大公司打击的标靶。而最新的数字则有所变化，据从2002年到2003年的统计数据，中国内地涉案公司的数量已跃居亚洲第一位。

涉及中国产品的“337条款”诉讼案之所以趋于增多，一方面是由于世界制造业正在向中国转移，中国出口产品技术含量上升，客观上在美国市场构成了与美国同行的竞争；同时它也与美国经济不景气，美国企业被迫寻求通过市场化的技术壁垒手段抑制中国产品出口有关。

美国“337条款”实质上就是一种以国内法的方式实现对外国货物侵犯本国知识产权的行为实施干涉的手段，其与为业界人士耳熟能详的“超级301条款”一起构成美国对外贸易报复手段的“两支大棒”——成为美国对外贸易法最为引人注目的制度。对前者人们并不陌生，但后者却鲜为人知，尤其对中国大多数企业来说“337条款”还非常陌生。那么，“337条款”究竟是怎么一回事？

所谓的“337条款”同其雏形最早见于1930年美国关税法第337条而得名。自此以后，经历次美国贸易立法不断对该条款加以修正与发展而成型。对确定现行“337条款”的实体架构与程序运作影响最大的是：《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competition Act）第1342条和《1995年乌拉圭回合协议法》（Uruguay Round Agreement Act）对美国法典第19编的修订。

《1988年综合贸易与竞争法》第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为题规定：货物所有人，进口人，收货人或其代理人（1）将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者（2）将货物进口美国、或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。

在此之前，“337条款”的实体方面基本只是第（1）点规定的内容，因此从条文表述来看，它完全是一项国内产业保护法，也就是说，主要是违反美国《谢尔曼法》和其他的美国国内反垄断法的行为；上述第（2）点则是《1988年综合贸易与竞争法》新加入的内容。据此，“337条款”将美国进口中的不正当贸易分为两类即：“一般不正当贸易行为”和“有关知识产权的不正当贸易行为”。

“一般不正当贸易行为”是指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。其构成非法主要须满足两个条件：一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。“有关知识产权的不正当贸易行为”是指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后，在美国销售属于侵犯美国法律所保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权等知识产权产品的行为。只要证明美国与该知识产权产品相关的行业存在或正在建立，则有关知识产权的不正当贸易即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。其理论依据是：在侵犯知识产权时，真正的损害在于已使制造、销售或进口权利产品等成文法规定的独占权利丧失，而不论是否已经造成实际的损失。

从“337条款”实践来看，绝大多数案件的争议不是涉及知识产权如专利侵权，就是涉及较为广义的信息产权或其他与知识产权有关的权益。而“不公平做法”中的另一大类，即与谢尔曼法、克莱顿法等所惩治的托拉斯行为相关的诉讼案相对较少。这就使得这一条款在实现保护国内产业目的的同时，凸显了其知识产权保护功能，尽管这种保护只是消极地限于流通环节，但它构成了一道美国限制进口的强有力的非技术贸易壁垒，与“人权贸易”、“环境贸易”等壁垒一道构成中国企业出口美国市场的“致命伤”。

负责执行“337条款”的机构主要是美国国际贸易委员会（International Trade Committee, ITC）。ITC是美国政府的一个机构，实际上是一个“准司法机构”，它保护美国公司免受外国公司的不公平竞争，在美国进行销售的进口货物的每一主要环节都要经过ITC调查。如果某项进口货物存在不公平贸易，遭受不公平贸易的美国公司会向ITC提出请求美国国门向该货物关闭的要求。ITC一旦认定情况属实，则可颁布命令，禁止进口该产品。美国消费者只能向美国供货商——通常就是向ITC起诉的美国公司购买该种货物。对于该货物的中国生产商和客户来说，这简直可以说是“灭顶之灾”。

“337条款”实施的大致程序是：权利人提起调查申请后（主张权利的申请人并不必须是美国企业或公民，外国公司也可以提起“337条款”调查）,ITC经初步审查认为有理由存在违反“337条款”的情况，则会在联邦公报上发布关于该案的“337调查”公告，同时在公告发布后的45天内确定一个下达该案最终裁定的目标日期。一般情况下，在美国的进口商多数会成为因某一权利人的申诉而被ITC调查的对象，但有时ITC也可能会向出口商发出调查令。如果提出调查的权利人认为，若不立即采取措施，就可能对其造成不可挽回的损失，而且他认为自己在未来程序中胜诉把握较大，那么他可以要求ITC发布阻止被指控进口货物进入美国市场的临时性进口禁令，但必须提供相应的担保，有关临时性进口禁令的决定必须在90天内做出。

如果ITC经过调查审理后认为进口产品确系侵犯产权，则可依据第“337条款”规定发布两种命令：一种叫作“停止令”；另一种叫作“禁止令”或“排除令”。前者类似于美国地区法院发布的禁令，即要求被指控人立即停止被指控的行为。如果被指控人不顾这种命令而执意将进口品输入美国并进行销售，就有可能被课以巨额罚款。后者则明令禁止这种进口商品进入美国。“禁止令”又分为“有限禁止令”或称“限制性进口禁令”以及“普遍排除禁令”或称“一般性进口禁令”两种。其中“一般性进口禁令”一般性地禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括目前尚未掌握的以后的生产商和进口商。“限制性进口禁令”只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于特定的被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有产品类型，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。此外，“限制性进口禁令”的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。最后，当侵权产品在美国有数量巨大的商业存货时，ITC有权发出“销售禁止令”，对象一般是在美国的被告方，禁止的范围不仅包括被告方在美国国内的销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传以及聘用美国代理商和分销商等销售行为。美国国际贸易委员会（ITC）在作出“一般性进口禁令”时必须充分权衡申请人“获得完全救济的利益”与避免这种救济将可能导致贸易中断的“公共利益”，因此，实践中绝大多数为“限制性进口禁令”（“有限禁止令”）。

ITC无论是发布“停止令”还是“禁止令”，都不是在其发布后立即生效。根据美国法律规定，美国总统有权在60天内对这两种命令进行审查。经审查后，如果美国总统认为这种命令的执行会给美国的国家政策造成损害，那么他可以不批准ITC发布的这些命令。但据统计，在ITC至今发布的大约100件命令中，仅有5件未被总统批准。

通过以上对“337条款”实体判定标准和调查执行程序的分析，可见“337调查”有这样几个特点：首先，提起“337调查”的主体广泛，且申请立案较为容易；其次，“337条款”调查侵权的过程中，只需证明有进口货物有侵犯合法有效知识产权事实的存在，而无须像在反倾销或反不正当竞争调查中那样证明实际损害结果的发生以及与侵权行为二者之间的因果关系，显然“337调查”的门槛比反倾销和反不正当竞争调查要低得多；再次，“337调查”规定了紧凑的工作时效，使其比之法院诉讼更为快捷高效；最后，ITC的发布的各类禁令都具有很权威的执行效力，经ITC向财政部长通报后，由财政部长命令美国海关禁止这些侵权货物进入美国。正因为上述特点，“337调查”更容易被当作外贸壁垒的有效口实，达到限制竞争对手的目的。而另一方面，对应诉企业来讲，由于调查涉及的内容在技术上比较专业且时间紧迫，应对起来更为复杂，所以比反倾销应诉的难度更大。

值得指出的是，过去5年中，在“337条款”案件中充当被告的中国企业很少进行抗辩，而且大部分企业没有出庭。因为ITC案件的诉讼费用非常昂贵，整个辩护过程的总费用通常在150万到200万美元之间，而且因为委员会不能做出金钱赔偿的裁定，所以当事方也无从指望能在起诉或者反诉中胜诉以收回诉讼费用。再加上程序专业复杂，手续繁琐，需花费大量人力、物力和财力，单个企业往往难以承受。而依据“337条款”，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出“永久排斥令”，使得中国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。1996年“多功能便携工具案”就是一例，就是由于所有中国被告方没有出庭，ITC缺席判决并做出了“普遍排除令”的裁定，使得今后中国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。美国公司和其它国家的公司也由此认为几乎没有中国公司会在“337条款”调查中进行抗辩，他们认为中国公司是“好捏的软柿子”，这也促使更多的其它美国本国公司和外国公司对中国公司提起“337条款”诉讼，并且理直气壮地申请“普遍排除令”，使越来越多的中国企业正在成为“337条款”的牺牲品。

“兵来将挡，水来土掩”，面对如此苛刻的“337条款”，我们中国的企业、行会和政府也决不是无计可施的。笔者个人认为，应对“337条款”企业应本着“既要解决燃眉之急、又要放眼长远谋策”思路，在以下几方面做出切实的尝试和努力：

1.“事前注意，防患未然”。中国企业在向美国出产品口前，首先应当提高保护知识产权意识，进行有关知识产权调查，即有关的产品会不会侵犯在那个国家有效的知识产权。对可能涉嫌侵犯知识产权的产品要采取有效措施，防患于未然。中国企业应提前做好准备，首先要进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利，或涉及该产品的制造方法的美国方法专利，包括请专家分析产品在美国的专利保护状况等。如果发现存在侵权可能，则应及时对产品进行修改，或者通过更换非专利方法来避开侵权。另外，也可以从专利或商标权利人那里取得使用许可，或者与美国进口商取得协议，由进口商对侵权行为承担责任，从而转嫁可能存在的风险。当美国专利及商标的所有人认为中国企业侵权时，可能会事前发出一封“停止侵权警告函”，要求当事人停止侵权行为，也可能会建议当事人从专利所有人那里取得专利许可。收到此函后，当事人应该立即咨询一个美国的专利代理机构，尽快决定处理方案。如果当事人未回复此函，专利所有人很有可能会在美国对该专利侵权提起直接的法庭诉讼或ITC调查。

2.“保护自己，打击对手”。中国企业在事前防范不侵犯别人权利的同时，一定要注意在美国保护自己的商标。这项工作需要非常细心，因为在美国，颜色、颜色的组合、声音、甚至气味都可以作为商标保护的客体。我们还可以采取一系列主动性防范措施，如申请自己的专利，建立自己的专利组合，这是国外产品进入美国市场的重要策略之一。这样做不但可以防患于未然，而且还可以阻止其他国家的竞争对手进入美国，在我国企业的知识产权在美国遭受其他国家进口货物的侵权时就可以主动利用美国“337条款”发起调查。

日本企业的经历在这方面对中国企业似有较强的借鉴作用。在上世纪70年代和80年代，日本公司受到美国企业侵犯专利权的指控最多，与中国现在的情况非常相似。当初日本企业在美国侵权诉讼面前确实普遍持回避姿态，非常容易以一定的代价与对方达成和解，从而使美国公司更加得理不饶人。上世纪80年代，美国得克萨斯州的一家公司起诉日本7家公司，最后这7家日本公司每家付出了高达3000万美元的专利费，德州这家公司从1986年至1993年获得了巨额专利费收入。这使得美国公司开始群起效仿德州这家公司的做法，让更多的日本企业付出了惨重的代价。直到上世纪90年代初，日本公司开始直面美国企业界的这种知识产权挑战，局面才得到逐步缓解。现在日本企业已非常有经验地处理这类诉讼，并学会在美国利用“337条款”打击其他国家的同行，而且日本公司正在考虑在本国外贸立法中引入与美国“337条款”类似的制度。

我国加入WTO后，根据《TRIPS协定》和《中国加入工作组报告书》中所作的承诺对我国现行的各类知识产权法进行了修订。以这些知识产权保护的法律为基础，在刚刚修订生效的《中华人民共和国对外贸易法》第29条第二款中规定：进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。我国企业就可以充分利用这一条，在向海关主管部门先行办理备案等手续后，申请我海关扣押有知识产权侵权嫌疑的进口货物并展开相关调查。

3．“权衡利弊，积极应诉”。在美国一旦被起诉后，应当力求最大限度地减少损失。尽管“337条款”此类国际纠纷的法律途径解决费时费力且费用昂贵，但企业就是否应诉进行利弊分析时，不仅要考虑到应诉成本，还要考虑到不应诉带来的实际损失和潜在损失。对于“337调查”案，不应诉的做法就意味着败诉，意味着企业将长期失去在美国的出口市场。我们某些产品虽然在某个特定时期出口金额可能并不大，但如果因此而不参加应诉，就可能失去一个巨大的潜在市场。所以，不应诉将是损失最大的一种做法，因为这样，美国公司用不着真正和我们打官司就已赢得了胜利，使得生产该项产品的中国企业都与美国市场无缘。若选择应诉，高额诉讼费用的承担是每个涉案企业的后顾之忧。笔者在这里认为，可以由当地甚至是全国的行业协会出面组织协调相关的受益企业进行合理的费用分摊。因为“337条款”调查往往是针对一类或几类产品，其判定结果必然对被告所在的整个行业都产生巨大影响，所以，如果由行业协会牵头，多家企业联手进行抗争，一方面可以降低每个企业的应诉成本，分散风险，避免被对手各个击破；同时也会产生规模效应，增大胜诉的可能性。

诉讼若要选择美国法律事务所代理时，要注意以下几方面：该法律事务所必须熟悉美国国际贸易委员会程序；该事务所最好坐落在华盛顿特区，或者有分支机构在华盛顿特区（因为美国国际贸易委员会ITC就位于该州，可以节约许多不必要的差旅费用）；该事务所在商标和专利代理方面有特长。

4．“抓住要领，反败为胜”。诉讼调查过程中，厘清正确的答辩思路，抓住关键问题深挖，是变被动为主动、出奇制胜的关键所在。比如，应对主张侵犯专利权的“337条款”调查而言，中国企业可以采取以下顺序的应对措施：首先，可以辩称自己的产品没有侵犯对方的专利权。关于专利权的保护具体权利范围记载在权利要求书中，可以有一项或多项技术要素。只有当该权利要求书中的所有技术要素都落入相关的进口产品时，才可以判定侵权，否则就不属于侵权。

其次，中国企业可以诉对方的专利权无效或不具有执行力。在美国，专利权系由专利局授予。从法律上讲，专利局是一个行政机构，授予专利权是一种行政行为，由专利局所授予的专利权仅仅是一项推定有效的权利。至于一项专利权是否真的有效，则要由法院来最终判定。美国国际贸易委员会在“337条款”的调查程序中，其审理当事人关于专利问题的范围，与法院审理专利案件诉讼的范围是相同的。美国国际贸易委员会曾经以下述原因认定申请人的专利无效并拒绝依“337条款”给予救济：其所主张的权利显然属于通常技艺的运用，以及其所主张的发明在申请专利日之前已经在市场上销售一年以上。美国国际贸易委员会也可以以申请人对于由不当的行为或有欺诈行为而认定其所获得的专利无执行力。任何一方如果对ITC裁决有异议，还可以上诉到联邦巡回上诉法院。因此，一旦遭到侵犯专利权的指控，被告最常见的做法就是反诉申请人的专利权无效。

最后，即使对方的专利权确实有效，即权利要求书中的所有技术要素都落于相关的进口产品之中，中国企业还可以与对方谈判专利使用费的问题，于对方力争达成和解，在支付尽可能少的专利许可使用费的前提下，让自己的产品进入美国市场。

5.“产品未动、专利先行”。专利竞争是国际间企业竞争的战略制高点，它既是企业的进攻手段，也能从长远的利益出发，阻止竞争对手的攻击。“产品未动、专利先行”已是跨国公司谙熟的竞争战略。在知识经济时代，惟有善用专利，才能将公司价值完全发挥。例如，在前面提到的美国卓然公司(Zoran)及其全资子公司橡树（Oak）科技公司申请指控中国江苏新科电子集团公司等11家公司生产或销售的光盘控制器芯片侵权案中，新科因为用了别人的芯片而被美国橡树告上ITC，似乎比较“冤枉”。但业内专家却也一针见血地指出：“说到底，还是因为我国的企业没有掌握核心技术、核心专利引起的。即使最后应诉成功，在专利方面我们还是要受制于人。当前国内的DVD生产领域，明明是咱们自己生产了成千上万台的DVD，却还是要向日本交纳高额的专利费，吃的就是这个亏！”因此，从长远来看，中国企业必须从战略高度出发，更加致力于对专利技术的研发和吸收，以及刺激研发成果向专利的转化。在长期专利积累过程的同时，建立完善的专利经营策略与管理制度，才能真正形成与国外巨头相抗衡的实力。

企业是国际贸易交往中的主角，而政府和行业协会作为国内企业的后台，也应该站在宏观政策制定和行业产业指导的角度，对此问题采取相应的对策:

1.政府制定发展产业专利战略：为了适应入世后的形势需要，我国政府已经对相关的知识产权法律法规进行了清理和修改，相关的政策法规体系平台也已建立。在产业运营和发展的实际过程中，各相关的产业主管部门还应当加大对此方面的重视与投入。国家知识产权总局于2002年下发了《促进技术创新城市专利试点工作导则（修订）》在国内的主要大中城市开展了专利创新工程并收到了显著的效果。但总的来说，目前中国的产业界和科研开发人员在专利保护方面的意识还是相对薄弱。近年来，中国每年取得的国家级重大科技成果达3万多项，但除极小部分申请专利和采取技术秘密方式保护外，大部分成果通过发表论文、成果鉴定、学术讨论等形式都被公之于众，慷慨地让全世界共享。专利是中国制造企业的致命伤，如果不迅速在此薄弱环节上进行弥补，中国企业迟早要吃大亏。

2．政府和行会帮助企业提升产业专利谈判诉讼与侵权防范分析能力，强化产业专利的攻防运用。政府和行会应该充分利用信息资源优势，为企业创造运用产业专利的优势环境，建立产业专利预警制度与产业专利情报服务网，适时提供产业专利趋势也是必不可少的。它可包括专利情报分析、专利诉讼谈判研究、专利政策法规研究等。行业协会还应当在一些中国企业面临被调查的案件中发挥具体的作用，如积极组织协调被调查企业应诉和反诉，在后方为企业提供人力物力和信息上的支持等等。

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海商法论坛

指定货下的海运欺诈所涉及的相关法律问题探究
高良臣

一、引言
在以FOB价格条款成交的国际货物买卖合同中，通常都是由买方来指定承运人（一般情况下，签发自己提单的货运代理人，通常也称为“契约承运人”）并指示卖方将买卖合同项下的货物交付给该指定承运人在国内的代理，在航运实践中这种业务被称为“指定货”。这种做法源于买卖双方的约定，本来无可厚非，但近期却频频发生国外不法买方利用指定契约承运人的机会实施欺诈，造成我国出口商蒙受重大损失的案件。这种海运欺诈的基本模式为：国外买方在贸易合同中利用FOB术语与其指定的契约承运人串通，通过无单放货的形式骗取国内卖方货物。通常导致的结果是：国内卖方货、款两空，国外买方和契约承运人事发后“销声匿迹”或根本没有赔偿能力。进一步讲，即使其有赔偿能力，国内卖方到遥远的国外花费数目不菲的诉讼费和律师费去打一场跨国诉讼也不是一件轻松的事情，在此情况下，国内卖方只能将契约承运人指定的国内货运代理人推上被告席主张自己的权利。

就指定货下的海运欺诈所涉及的相关法律问题，笔者将结合自己办理相关案件的实践，具体分析指定货下的海运欺诈之特征、指定货下的海运欺诈案件之法律分析、国内货运代理人是否应当承担赔偿责任及法律对策和立法建议。

二、指定货下的海运欺诈案件之特征
所谓海运欺诈，是指在国际贸易和航运过程中，一方或几方当事人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法从另一方当事人骗取资金、货物和船舶的行为。这里的海运欺诈又称为海事欺诈。应当说，海运欺诈的花样比较繁多，手段也越来越隐蔽，越来越专业。笔者根据承办的相关类似案件发现，就指定货下的海运欺诈而言，此类欺诈案件通常具有以下共性：

1、买卖双方订立FOB条款的国际贸易合同，由国外买方承担海运费，并指定承运人，控制整个运输过程。我国国内的卖方负责将货物交付给契约承运人指定的国内货运代理人以换取提单办理结汇。买方通常委托一家与其有特殊关系的境外契约承运人（在很多情况下，买方与境外的契约承运人本身就是一伙人）充当承运人，但后者并不具备运输货物的资质和能力，有些甚至是“皮包公司”。被选择的境外契约承运人以自己的名义签发提单，其签发的提单在航运实务中也称为HOUSE提单或货运单。这份HOUSE提单就用于换取卖方交付运输的货物。这种做法为国外买方与契约承运人合谋无单放货、事后逃避赔偿责任打下了伏笔。

2、买方选择的契约承运人不是船公司，一般没有实际运输货物的能力，因此该契约承运人又指定国内的货运代理人另行向有实际运输能力的船公司订舱、运输货物。在法律上，船公司一般处于实际承运人的地位。实际承运人根据国内货运代理人的委托签发托运人为该国内货代公司、收货人为买方指定的契约承运人的海洋提单。国内货运代理人从实际承运人处付款赎单后会将该海洋提单邮寄给国外的契约承运人，后者凭此海洋提单在目的港从实际承运人处提取货物交付给买方。至此，买方成功地骗取了国内卖方的货物。

3、买方骗取货物后便在货款结算环节中设置层层障碍，或者提货后不支付货款，或者信用证中的开证行纯属“子虚乌有”，或者开证行在太平洋某个岛屿上，没有任何资信可言，或者信用证附有苛刻的“软条款”如“客检证条款”（所谓客检证条款就是买方的检验人员验货合格后在相关单据上签字或盖章，该签字或盖章与买方在开证行预留的签字或印鉴完全一致方可结汇，因此，买方只要派出的检验人员的签字或印鉴与开证行预留的不一致即可阻止卖方成功结汇）。最终，卖方持有契约承运人签发的HOUSE提单等议付单证被银行以单证不符为由退单止付，造成卖方无法结汇。契约承运人取得货物后，直接将货物无单放货给国外买方，造成卖方持有代表货物之物权凭证的HOUSE提单，却陷入货、款两空的悲惨境地。

三、指定货下的海运欺诈案件之法律分析
纵观涉嫌海运欺诈的案件，通常存在两份提单和四种法律关系。一份提单是国外契约承运人签发的HOUSE提单，另外一份提单是实际承运人签发的海洋提单，也叫主单。上述两份提单分别体现了卖方与契约承运人之间、契约承运人与实际承运人之间两个相互独立的海上货物运输合同关系，其中真正代表货物所有权的海洋提单恰恰与卖方无关，而是由契约承运人掌握并籍此提取货物。但与卖方直接相关并由其掌握的HOUSE提单虽然为卖方提供了表面上的合同保证，实际却近乎“废纸”一张，因为卖方持有的HOUSE提单无法在银行办理结汇、无法在目的港提领货物，也无法追究实际承运人的责任。

法律关系一是贸易合同，当事人为国外买方和国内卖方，同时卖方也是实际托运人；法律关系二是货运代理合同，当事人是国外的契约承运人与其委托的国内货运代理人；法律关系三是契约运输合同，在此关系中，承运人是国外的契约承运人，托运人是国内卖方，收货人是国外的买方；法律关系四是实际运输合同，在此关系中，承运人是实际承运货物的船公司，托运人是契约承运人指定的国内货运代理人，收货人是契约承运人。众所周知，在正常的贸易过程中，通常只存在三个法律关系和一份提单即贸易合同法律关系、契约运输合同法律关系，实际运输合同法律关系和实际承运人签发的海洋提单。通过上述比较，我们可以清楚地看到涉嫌海运欺诈案件比正常贸易过程多了一个契约承运人和其委托的国内货运代理人之间的货运代理合同，多了一份契约承运人提单即HOUSE提单，而不法买方恰恰就是利用这份契约承运人签发的HOUSE提单骗取我国出口商货物的。

从理论上看，国内卖方几乎没有任何有效的法律救济途径。首先，境外买方与契约承运人往往已经“金蝉脱壳”，因此，到国外索赔成功的可能性极小。其次，议付银行又有因“单证不符”而止付的抗辩理由，因此无法向议付银行索赔。第三、实际承运人与卖方之间没有直接的海上货物运输合同关系，实际承运人收回其签发的海运提单后的放货行为完全符合法律规定，也无任何过错可言。怎么办？卖方在万般无奈的情况下只能将国内的货运代理人推上被告席，这也是可能得到赔偿的最后一根救命稻草。

四、国内货运代理人是否应当承担赔偿责任
众所周知，指定货下的货物订舱运输并非由国内卖方负责，而是处在境外买方和契约承运人的控制之下。因此，国内货运代理人是接受境外契约承运人的委托订舱运输，其法律地位应当是契约承运人的代理人，而非国内卖方的代理人。契约承运人因指定国内的货运代理人为其办理货运事宜而与之建立起委托代理关系。卖方则处于契约承运人签发HOUSE提单上的托运人的法律地位。

发生海运欺诈后，国内货运代理人是否应当承担赔偿责任上有两种截然不同的观点：一种观点认为，国内货运代理人的代理行为一般仅从货物接收开始，到将实际承运人的海运提单转交给国外契约承运人为止。而无单放货发生在货运代理人完成代理、契约承运人取得货物之后，无单放货造成的欺诈行为与国内货运代理人的代理行为之间并无必然的因果关系。在这种情况下，货运代理人的代理行为在形式上并无违法之处，不能据此推定其存在主观恶意，因此不应当承担责任。另外一种观点认为，虽然国内的货运代理人没有参与海运欺诈，但其代签契约承运人提单或转递已经盖章的契约承运人提单都不能推卸其在主观上存在过错，因此，应当承担赔偿责任。

笔者认为，货运代理人应否承担赔偿责任应当具体分析，不应当一概而论。从货运实践来看，国内货运代理人受托为国外契约承运人办理货运事宜主要有两种情况：第一种情况是国内的货运代理人代为办理订舱、报关、报验、陆路拖车、付款赎单及转交国外契约承运人已经签字盖章的HOUSE提单等业务；第二种情况是国内的货运代理人代为办理订舱、报关、报验、陆路拖车、付款赎单及以自己的名义代为签发契约承运人的空白HOUSE提单等业务。

对于第一种情况，笔者认为，国内的货运代理人不应当承担赔偿责任，关键的原因是国内货运代理人向卖方代为转递境外契约承运人已经签字盖章的HOUSE提单并不能必然推论出其主观上存在过错。我国1998年《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第37条规定，在我国境内签发的HOUSE提单应报经登记、编号，但上述规定限制的对象仅仅是在我国“境内签发”的HOUSE提单，针对的是我国国内货运代理人自己签发和代为签发的HOUSE提单，并不包括“境外签发”的情况。所以，契约承运人在境外自行签发的HOUSE提单从形式上看并不违反我国法律规定。同时，货运代理人转递提单在形式上并不存在问题，转交行为不构成转交人自己的意思表示，所以货运代理人对其转交的HOUSE提单并不负有实质性审查并保证的义务，接受HOUSE提单的法律后果应当由卖方自行承担。因此，即使因HOUSE提单事后发生了问题，也不能必然得出转交提单的国内货运代理人在主观上存在过错，应当承担赔偿责任的结论。

对于第二种情况，笔者认为，国内货运代理人应当承担赔偿责任。国内的货运代理人在代签契约承运人空白的HOUSE提单时负有审查该提单是否在中国境内备案、是否为合法提单的法定义务。对此，我国1998年《国际货物运输代理业管理规定实施细则》、《中华人民共和国国际海运条例》及《实施细则》均作出了强制性规定。国内货运代理人未报经登记即以自己的名义代契约承运人签发HOUSE提单、并将其交给卖方，违反了《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第37条的规定，符合违法代理的特征，应当与契约承运人承担连带赔偿责任。特别是《中华人民共和国国际海运条例》以及《实施细则》实施后，我国法律对于无船承运人（即本文所讲的契约承运人）的经营作出了更为明晰的规定：无船承运人在中国境内经营业务，应当向中国国务院交通主管部门申请无船承运人业务经营资格登记证，签发的提单应当在交通部办理提单登记，并交纳保证金，否则构成违法经营。从法律上讲，无船承运人提单必须在中国交通部备案及交纳数额不菲的保证金的规定产生了两个显著的法律后果：第一、未将提单备案的无船承运人在中国境内签发提单属于违法经营，其与托运人之间的海上货物运输合同无效，无船承运人对合同无效承担责任；第二、无船承运人没有办理提单备案，一旦因提单产生赔偿责任，则无船承运人的国内货运代理人应当对其签发提单的行为承担连带赔偿责任。在海事审判实践中，我国海事法院的相关判例也支持了笔者的上述观点，如天津海事法院审理的沧州振华制衣有限公司诉韩国大明公司及东光海商株式会社无单放货纠纷案件中，法院判令东光海商株式会社作为韩国大明公司在中国的签单代理承担连带赔偿责任。据悉，东光海商株式会社败诉后也并未提起上诉。应当说，这种规定加大了无船承运人及其签单货代承担责任的力度，有利于保护国内卖方的合法利益，避免了无船承运人及其签单货代损害卖方利益却无人承担责任的尴尬局面。

五、指定货下的海运欺诈之法律对策
随着我国经济的发展，国际贸易及相关的货物运输、货运代理业务必将大量增加，为保证这些业务的正常发展，有必要采取相应对策，尽早对此类海运欺诈进行预防。

首先、应当重视客户的资信调查。卖方要善于选择有诚信的国外买方，避免与那些信誉欠佳或实力不济的客户打交道是防范风险的重要一环。应当说，我国的卖方对于国外买方资信情况调查的重视程度非常欠缺。在当今“买方市场”的大背景下，国内卖方接到订单往往就在潜意识里将国外买方视为“财神爷”，而对于他的资信状况根本没有调查的意识，这就给国外的不法商人提供了诈骗的机会和土壤。其实，目前资信调查的方法和渠道很多，互联网、专业调查机构、律师行、进出口银行、出口信用保险公司等都可提供相关服务。如果交易重大，直接出国对客户进行实地考察也不失为一条有效的途径。

其次、在外贸合同订立环节，作为国内卖方，在订立国际贸易合同时应当保持警惕，充分注意到“指定货”本身的风险。为控制风险，建议国内卖方最好采用CIF条款，以便由自己控制货物的运输环节，避免货物在目的港被无单放货。退一步讲，即使采用FOB价格条款，卖方也应当接受具有良好资质的船公司出具的海洋提单，尽量避免接受契约承运人签发的HOUSE提单。再退一步讲，卖方出于商务上的考虑不得不接受契约承运人的HOUSE提单，也应当接受那些在中国境内有合法分支机构或代表机构的契约承运人提单。这样货物一旦被无单放货也能在国内找到相应的责任承担者。

第三、在货款回收环节，卖方要严格审查买方开来的信用证，不要轻易接受资信状况恶劣的开证行开出的信用证。此外，对于信用证中的“软条款”如“客检证”条款也应当持相当谨慎的态度，防止因单证不一致导致无法结汇的后果。

第四、对于国内的货运代理人而言，在接受境外契约承运人委托时，对被代理人的资信情况、代理的权限及事项的合法性也应当给予重视。特别对于自己代为签发的提单的合法性应当调查清楚，以免为了蝇头小利的代理费而成为他人欺诈的工具和替罪羊。

六、立法建议
2003年3月1日，《中华人民共和同海运条例》及《实施细则》颁布实施以后，我国对于在境内流转的提单及提单签发人的资质都作了相应的规定。应当说，上述条例的实施对于海运欺诈案件的预防和控制起到了重要作用。但客观地讲，《中华人民共和国海运条例》及《实施细则》的规定对于在我国境内提单流转的控制缺乏一定的可操作性。因此，笔者建议立法部门尽快细化、完善相关法规、条例。

首先，应当对提单实行统一的登记和编号制度，强制规定任何未经过我国主管部门登记和编号的提单一律不准在我国境内的银行结汇。这样将促使国内的卖方不得不拒绝接受此类非法提单，从而使那些非法提单在中国没有市场，这样将在很大程度上控制因非法提单而产生的海运欺诈事件的发生。

其次，应当强制规定中国的货运代理企业不准接受在中国境内没有合法提单的国外契约承运人的委托，代为办理订舱、签发或转递此类非法提单。笔者认为，上述两条立法建议将有利于控制和减少指定货下的海运欺诈案件的发生，有利于保护国内出口商的合法权益。

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