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中国企业反倾销应诉策略 姜玉玲
由于倾销会给进口国国内产业带来不利影响，现代各国纷纷制定反倾销法，通过征收反倾销税等措施来抵制倾销对国际贸易秩序的扭曲作用，维护国际贸易的公平和自由。反倾销的法律依据是公平竞争法（反托拉斯法）中的反对价格歧视原则，即企业制定价格的基础是成本。反倾销是WTO《反倾销协议》允许使用的一种抵制倾销的手段，其初衷是为了抵制倾销以维护正常竞争秩序和公平贸易。在此限度内，其作用是正当合理的，而一旦超越此限度被加以滥用，即由贸易防御措施变成了贸易保护措施。
一、中国遭受境外对华反倾销的状况及原因 我国出口产品频遭外国倾销指控的原因是多方面的，既有国内原因，又有国际原因。国内原因有如下几点：第一，中国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，人们熟悉的计划体制下的许多做法已经过时或不再适用，人们不熟悉的新的市场经济规则尚未完全建立起来。传统观念、习惯势力、经济利益和权利结合在一起，出现了无序竞争的混乱局面。第二，长期的宏观调控使企业习惯于以亏本出口换取外汇，将开拓国际市场寄望于低劳动力成本形成的价格优势上，实行低价战略；国际营销谋略不足，竞争手段单一，市场调研力差；出口结构失衡，价格竞争过度，结果是诱发反倾销，更使外国对我国产品的质量产生怀疑。第三，我国企业受倾销指控后出于种种原因不应诉或应诉不利，更使反倾销愈演愈烈：（a）我国企业依赖行业，不愿出钱应诉，不愿以个企遭受损失而使整个行业受惠。（b）我国企业初涉反倾销，不熟谙调查国的法律和国际规则，或对打“洋官司”心存恐惧或置之不理，最后导致不能据理力争而坐失胜诉良机。（c）我国缺乏完善的应对反倾销的法律规章，现有反倾销条例主要适用国内反倾销，且抽象、含糊、缺乏可操作性，有些规定尚未与国际规则完全衔接，这使受控企业心存疑虑。（d）有相当多的企业实力有限，难以承担较高的诉讼费用。国内生产商之间、生产商与进口商之间缺乏整体合作，不能连手参加应诉。（e）面对国外的反倾销，某些主管部门反应迟缓，特别是在欧盟、美国以非市场经济待遇对我国产品屡兴反倾销调查以来，对企业之应对及规避，缺乏有效的指导及有利的保障措施。○2国外原因有如下几点：第一，全球出现持续的、普遍的经济衰退，使各国更多的采取措施保护本国企业，贸易保护主义抬头。WTO要求各成员国普遍降低关税、减少其他非关税壁垒，而反倾销却是其允许的一种贸易保护政策工具，其形式合法又卓有成效且会长期存在。因此，成为各国普遍采用的策略。第二，外国反倾销法和国际反倾销规则包含着许多对我国企业不公平的、歧视性的作法。WTO反倾销协议文本的模糊性，为各国反倾销立法提供很大的回旋余地。反倾销争端解决条款的模糊性、程序的复杂性、专家组权利的局限性等都是可以利用的地方。其中，被充分利用的是对市场经济标准的认定问题。将我国确定为非市场经济国家，在确定正常价值时，不采用我国国内市场价格，而采用替代国办法，而替代国的选择通常是武断的、随意的，其结果往往是极不公正的。 另外，反倾销措施作为WTO所允许的贸易政策工具将会在WTO框架内长期存在，中国入世后既要受其法律规则的约束，同时我国产品和企业在遭到其他国家或地区反倾销调查时能获得的待遇和地位并不会随着中国入世得到迅速提高或改变。这主要是因为：中美关于中国入世达成的协议○3将自动适用于所有WTO成员国，如果各国继续采用替代国的办法对中国进行不公正的反倾销，中国出口被反倾销的状况就不会有根本的改善。
二、我国应对境外对华反倾销的策略
（一）树立正确的反倾销意识
（二）政府应当采取的策略 为此，应对国外反倾销，我国政府的根本目标是要按照市场经济国的条件，加速国内企业的改制，尽快摆脱“非市场经济国”地位的羁绊，“如果中国承诺在5年内完成所有行业的市场准入改革，美国现行的反倾销与反补贴实践和歧视性的单方进口限制的做法将予以停止。”○5其实，我国在许多方面已基本具备市场经济的一般特征，如私营企业、股份制企业、中外合资合作企业。到市场经济的价格运行机制建立时，完全可以要求美国确认我国的市场经济国地位，倘若不能取得市场经济国地位，则可诉诸WTO争端解决机制对美国的歧视政策和行为予以裁决。同时，不应仅仅消极等待市场经济的到来，政府应加大交涉力度，着力于双边谈判、多边论坛及反倾销实践的探索，力争从局部打开缺口，促使各国尽快调整对华反倾销政策，承认我国“市场经济国”地位，从而为扫清国外对我国反倾销调查的歧视性做法奠定基础。
2、争取企业单独反倾销税率
3、加快制定应对国外反倾销的配套措施 第二。加强外贸出口管理工作，调整企业出口的优惠及鼓励政策。国家及地方对企业长期以来的优惠和鼓励政策，是促进我国企业不惜血本低价出口的最大动因之一。我国产品走向世界之初，适当的鼓励措施有助于增加我国的出口份额，但当适可而止，适时调整出口优惠政策及措施，有利于遏制某些产业的压价出口，有利于欧盟、美国为代表的进口国家对我们国家、企业产品取得更多的理解。 第三、加强工作的统一和协调。政府要积极引导我国企业进行反倾销应诉，举办各类培训班，制定相关规章指导企业应诉，在一些重要的出口市场的反倾销案件中为企业应诉提供一定的经费支持或奖励。如原国家经贸委批准设立中国汽车行业协会反倾销咨询中心和厦门反倾销咨询服务中心，由国家经贸委产业损害调查局直接指导。《应诉规定》，对企业的应诉以部门规章的形式加以规定，这是很好的方法。但是，还存在一些问题，如没有明确规定政府与民间组织，即有关地方外经贸主管部门与进出口商会、外商投资企业协会在应诉反倾销中的关系；作为企业在出口产品反倾销应诉方面，承担什么义务，赋予什么权利没有作出相应的规定，对于违约不承担应诉义务或因不配合或消极对抗而造成国家行业损失的承担什么样的责任，尚未得到应有的重视。 第四、政府在外国主管机关对我国商品作出不利的认定，而我方举证又处于劣势的情况下，可以选择签订中止协议(suspension agreement)的方式来停止反倾销调查。蜂蜜反倾销案就是中美政府之间用中止协议条款来处理反倾销的第一个案件。在美国商务部用印度作为“替代国家”，裁定中国蜂蜜倾销幅度高达125%的时候，我国政府及时采取必要手段迫使美方与我国签订中止协议，避免了重大损失。后来美国对中国钢板反倾销一案，也以签订中止协议结束。 第五、政府应当在适当的时候给予外国不正当的反倾销指控以一定的压力。 第六、针对我国出口产品价格低廉的客观事实，政府主管部门还应适当宏观调控，进一步整顿外贸秩序，加快与国际惯例接轨的进度，引导企业运用商标、包装、公关、广告等多种非价格竞争的手段提高效益，严格制止出口企业相互倾轧，低价竞销，减少国外对我国反倾销的借口。 第七、借助行业协会的力量，建立反倾销的信息中心，及时搜集信息，掌握动态，提供咨询。同时，在美国、欧盟等重点国家和地区建立反倾销的预警机制，帮助企业和商会更早更多地了解外部信息，并从宏观层面支持企业应诉，如为企业在进口国聘请律师等，以提高胜诉概率。
（三）行业协会应当采取的策略 第二，行业协会应当进一步完善各方面功能。如：研究国外市场动向与容量，制订本行业的出口策略及市场开发计划，帮助企业选择出口国家或地区，防止市场过于集中而导致进口国家的反倾销调查；研究各国同行产品的市场价格，了解同行产品的进口情况及对本行业产业的冲击状况，为本行业企业的反倾销提供意见；及时搜集提供国际市场信息，建立反倾销数据库，形成预警机制，指导受指控企业积极、灵活、策略地应诉抗辩或主动和解。 第三，建立反倾销应诉基金、出口风险基金与一系列奖励机制，鼓励企业积极应诉，终止国外反倾销指控，对低价出口、出口伪劣产品或拒绝应诉的企业采取一定的处罚措施。
（四）企业应当采取的策略 |
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有限公司股权变更法律问题浅析
股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。股权包括股东参与公司管理，行使重大决策和选择管理者等权利的共益权和分配公司盈利，依股权受益的自益权等，是一种特殊的民事权利，股权转让是股东行使自益权的一种经常而普遍的方式。其转让虽也采取签订协议的一般民事法律形式，但因权能的特殊性导致股权转让在生效要件和转让程序、形式等方面与一般财产权的转让有所不同。 下面就结合提出的问题，参照相关的法律规定，对有限公司股权转让中存在的相关问题做以简要分析。
一、有限公司能否收购本公司股东的股权 《公司法》对于股东之间的股权转让并无限制，第三十五条规定，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。而对有限公司收购本公司股东股权却有严格的限制。目前，《公司法》只允许股份公司为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时可收购本公司的股票，且必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。 公司以自有资产收购本公司股东的股权，其资产总量会减少。而减资意味着股东先于债权人取得公司财产。这些资产本来是债权人利益实现的期望所在，公司资产的减少会减弱公司的偿债能力，会危及债权人利益的实现。所以，为了维护社会交易的安全，保护债权人的利益，《公司法》第三十四条规定了“股东在公司登记后，不得抽回出资”。股东认购公司股权所投入的资产，性质上属于公司的永久性资产，非经公司解散股东不能请求返还。《公司法》同时确立了公司资本确定、资本不变和资本维持的三大原则，要求公司的注册资本不得低于法律规定的最低限额，必须记载于公司章程并且足额到帐；要求公司应当维持与公司资本总额相应的财产，以维持公司资本，保证公司经营能力及偿债能力；要求公司资本总额非依法定程序不得改变，股东不得通过从公司抽回股本的方式变现其投资，旨在防止资本减少而损害债权人的利益。 因允许有限公司动用自身资金收购自身股东的股权，将导致资本减少，有损公司债权人的利益。所以，《公司法》第三十五条规定，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意…”明确了有限公司股权转让的受让主体是股东或股东以外的第三人两种情况，公司没有被列入其中，不允许有限公司作为股权转让协议的当事人一方收购本公司股东的股权。结合《公司法》的条文内容和安排，可以看出，《公司法》对于有限公司收购本公司股东的股权是持禁止态度的。在没有相关立法、司法解释出台修正条款的情况下，有限公司不能收购本公司股东所持股权。 有限公司资本的增减须依法定程序进行。尤其是减少资本时，必须经股东会决议，修改公司的章程，通知公司的债权人。允许债权人提出异议，或应债权人的要求提供担保，最后到公司登记机关办理变更登记。非依法定条件和程序，有限公司不得减资。
二、如果股东向非股东转让股权，未经其他股东同意和行使优先权，该股权转让协议是否有效 股东对外订立股权转让协议时，除应遵守《合同法》、《公司法》的相关规定之外，如果有限公司章程对股东转让股权有特别限制或要求的，只要其规定不违反法律法规强制性规定，股东还不得违反章程规定。 那么，如果有限公司股东在未征求其他股东同意的情况下，即与非股东订立股权转让协议，该协议的效力应该如何认定？ 协议是当事人之间的合意行为，凡是法律、行政法规没有明文规定生效条件的，其成立与生效一般同时发生，即在当事人意思表示一致、签订协议的同时，协议约定的权利义务也就生效了。我国现行立法并没有规定股权转让协议的特殊生效条件。故其也应该适用《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，自双方达成股权转让合意，签署书面协议，那么此股权转让协议就已生效，对协议双方具有法律约束力。 如果转让方违反了《公司法》第三十五条规定，未履行法定程序，未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件或者与非股东订立股权转让协议，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件，而与非股东订立股权转让协议的，因为这是《公司法》或章程对公司股东转让股权的限制规定，其效力不能及于非股东的第三人。如果以未经其他股东同意或行使优先权，来认定该股权转让协议无效，将损害到受让人的合法权益。所以，此种股权转让协议应认定为有效协议。 当然，协议的生效只是确定了协议当事人转让股权的权利和义务，股权的实际交付还有赖于对协议的实际履行。协议的生效不等于协议能够得到履行，股权转让协议的生效也不等于股权实际转让的成功。鉴于有限公司资合和人合并存的特性，受让人取得股权包含着公司管理权和分红权的取得，没有公司和其他股东的配合，受让人的协议权利很难实现。事实上，协议生效后，转让方可能会在取得其他股东的认可后会依约履行，将股权交付受让方，由公司将受让人登录在股东名册上；也可能因转让方未经半数以上股东同意向非股东转让股权，或因其他股东要求在同等条件下行使优先购买权不得而对该股权转让协议行使撤销权，而使股权转让行为处于无法实际履行的状态。 所以，如果有限公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让协议，或者与非股东订立股权转让协议，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件，其他股东请求人民法院撤销该协议的，此时受让方享有的就只能是损害赔偿的请求权了。
三、未办理工商变更登记是否视为股权转让行为尚未完成 股权发生转让后，因股东发生变动，公司章程和公司股东名册应随之变更记载。《公司法》第三十六条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”。《公司登记管理条例》第三十一条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变更之日起30内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。从条款规定中可以体会出，将股权转让结果记载于股东名册或者签发出资证明书是公司的义务。有限公司同时应当根据《公司登记管理条例》将股权受让人作为公司股东向公司登记机关申请登记或者变更登记。与股权转让有关的公司章程修改、变更工商登记等事项，也应由公司办理。公司负有及时办理的义务，公司的其他股东负有配合、协助的义务。 办理由股权转让引起的工商变更登记手续，应属于一种一般性的行政管理行为，仅要求登记机关以合适的方式对已经发生的股权转让行为生效后进行事实确认，而没有明确规定转让行为只有经工商变更登记后才生效。区别仅在于当公司对股权转让事项进行登记后，起到公示作用，对外起对抗效力，可以对抗第三人。此前之行为虽在当事人间合法有效，但因还未履行对外告知的义务，为保护未知情的他方之需要，在股权转让协议成立后未经登记前，不得对抗第三人，只有在履行了公示登记程序后，才能具有完全的对内对外的对抗效力。 所以，无论何种原因造成股东转让股权后，未对公司股东名册进行变更登记，在依法对股东名册进行变更登记之前，股权的转让均不具有对抗善意第三人之效力。如善意第三人因此受到经济损失，有权向过错方追索赔偿：因股东之过错，使公司误认为股权转让未进行或尚未完成，而未对股东名册进行变更登记的，公司依照原名册进行的行为是有效的，由此给受让股东造成损失的，应视具体情况判断由转让方及受让方分别承担。而公司如果明知股东情况已依法发生变化，却拒绝变更股东名册的，公司行为侵犯了受让股东的权益，应当承担相应的法律责任，受让人可以主张其享有公司股权并请求公司履行登记义务，由此造成受让股东损失的，应由公司负责赔偿。 |
| 物权法研究 |
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物权与物权行为
一种观点认为，法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。立法引进“物权”概念，将陷入“见物不见人”的状况，并且法律从题目到内容也实际引导国民“见物不见人”。因此我国立法不应当采纳物权，而应当采纳财产权的概念。物权法应当改为财产权法。 相反的观点则认为，物权从法律上说，是指权利人所享有的直接支配其物并排斥他人干涉的权利，但物权关系作为一种法律关系乃是一种以一定的权利义务为内容的社会关系。例如在所有权关系中，所有人有权依法对自己的财产占有、使用、收益和处分，所有人以外的任何人（非所有人），有义务不妨碍所有人行使权力。可见，所有权关系就是所有人与非所有人之间的关系。孤立的个人不可能形成对物的权利，只有在一定的社会关系中才有可能形成表现在物之上的、对他人的权利，据此认为物权立法采纳物权概念就将使物权关系变为人对物的关系是不妥当的。所以主张采纳物权概念。 德国民法典采用的是《罗马法大全》中《学说汇编》的模式，该模式采纳了物权而不是财产权的概念，在民法中建立了一个独立的制度，即物权法，并在此基础上形成了民法典的科学体系。我认为这一模式是比较科学的，我国物权法应当借鉴这一模式。使用物权和物权法的概念的优点主要表现在： 第一、有利于将所有权与其它物权作出准确的概括。所有权是对物的完全支配权，在所有权权能分离的基础上，将产生各种其他物权，如国有土地使用权、承包经营权、宅基地使用权等，以及以担保债权为目的而设立的抵押权、质权、留置权等。随着市场经济的发展，在同一项不动产之上会形成越来越多的其他的物权，例如，一块土地之上会形成土地使用权、房屋所有权、空间利用权、土地和房屋的抵押权、地役权、典权以及地下资源开发权等。如果使用财产权一词，因财产权的范围过于宽泛，既不能概括出所有权和其他物权的共同特征，也不能确立所有权和其他物权的独特的保护方法，可以说，如果不使用物权一词，在法律上找不到一个准确的概念能够将所有权和其他物权作出概括。 第二、物权的采用准确的区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用财产权一词则不可能对此做出区分。尽管物权的本质不是指人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利。这种支配主要是对有形物的支配，因此物权一次就将物权与其它不是基于有形物而形成的财产权区分开来。我认为，德国民法典采纳物权概念的重要意义在于，强调物权主要是对有体物的支配，并以此与无形财产权利相区分，不仅使对有体物的支配规则得以完整的建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也作为民法中得一门独立的法律建立起来。正是从这个角度上，物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为物权和债权分别使用了不同的规则（如债权的平等性和物权的优先性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。 尤其应当看到，由于区分了物权和无形财产权，从而使物权法和其他有关的民商法律在调整范围上区分开来，并形成了各自内在的逻辑体系。尽管社会上大量存在着不以有形物的占有为特征的财产关系，并且随着社会经济的发展，无形财产权利的范围也逐渐扩大，但由于无形财产权不属于物权法调整，从而有必要形成一系列专门的法律对无形财产进行调整。事实上，无形财产已经受到票据法、知识产权法、公司法、证券法等特别法的调整，因此也没有必要在物权法中对其做出规定。假如我们不采纳物权一词，准确区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，票据法等法律都难以与物权法相区分，民商法内部也不可能形成各个法律彼此之间的科学分工。 第三、物权的概念使物权和其他财产权能够得以区分开。财产权本身是指权利标的具有财产上的价值的权利，财产权是和人身权相对应的一个概念，其包括的范围十分广泛，例如，债权、物权、知识产权皆为财产权，近来一些学者甚至认为像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。财产是一个上位概念。而物权是一个下位概念，物权本身是财产权的一种，两者决不可完全等同，相互替代。正是由于财产权包括了除物权以外的十分广泛的财产权利，因此，采用财产权而不是物权的概念，并采用财产权法而不是物权法来调整财产关系，则将把民法人身权以外的全部内容囊括其中，财产权法几乎成为小民法。一旦在体系上无所不包，则将难以形成真正的体系。财产权法作为民法中一项独立的制度就没有存在的必要。这种结果必然会打乱民法的整个体系，因此这种观点并不可取。 所以，我认为我国当前的物权立法仍然应当采纳物权而不是财产权的概念，我们应当制定一部物权法而不应当制定一部物权法，而不应当制定一部所谓的财产权法。
二、关于物权行为的两个问题 以上三说，反映了我国学术界目前存在的主要分歧。虽然各执一词，但对物权理论都做出了较为深刻的剖析。前面第二种主张，似为承认物权行为，实为否定物权行为。我认为第三种观点是可取的，下面我将从物权行为及其无因性进行全面的客观的论述。 只要我们以事实求是的态度，回到我国的现实经济、法律生活中去求索，不难发现物权行为是现实存在的，并且正在各个领域不断的引起我国物权的发生、变更和终止。 1、单方物权行为的存在。史尚宽先生认为：“物权行为，通常为物权契约，然不限于契约，物权之抛弃及被继承人指定之遗嘱，为单独行为。”⑨物权之抛弃，更是人们在平常生活中频频发生的物权行为。行为人以抛弃物的所有权的意思而实施抛弃行为,即能准确无误地导致被抛弃物所有权的灭失。遗弃物先占，也是一种单方的物权行为。它以取得物的所有权的意思而为率先占有，即产生对占有物享有所有权的效果。据此，不难明确，单方物权行为在我国是现实存在的。 2、物权契约的存在，史尚宽先生认为：“物权契约有与发生物权之变动相关联，使发生债权关系者，例如因永佃权之设定契约，取得永佃权。同时使发生佃租支付之债务。如此契约，亦不妨称之为物权契约。”“债务人为代物清偿”“定金之交付，地上权、永佃权、抵押权等之设定，亦不能不承认有物权契约之独立存在。”依此，我国现实的经济生活中频繁出现的土地使用权的出让合同、各种抵押、质押合同和以生产资料、自然资源的利用、开发等为标的的承包合同，都是用契约的形式，以物权为内容的意思表示达成的合意，并以产生动产或不动产物权变动之法律效果为目的，因而当属物权契约。 3、买卖合同中物权行为的存在。买卖合同中存在着物权行为，这是萨威尼最先发现的。他认为，买卖过程中存在着三个行为（即三个阶段）。一为债的买卖合同即债权行为；二为双方当事人达成合意并为不动产登记或动产交付，完成买卖标的物所有权移转的行为。在买卖第一阶段，双方就一方支付价金，另一 方交付标的物所有权达成协议，从而设定了一个债权---交付请求权和愿为交付的债务及债的关系。其基本特征是引起债权的变动，产生请求权等一系列债上的权利。此阶段的行为是债权行为。进入第二阶段，即萨威尼称之为“处分行为”的阶段。它是双方就标的物的所有权的移转达成合意。该行为旨在使物的原所有人丧失所有权，使债权人获得所有权。对出卖人来说，他做了移转所有权于买受人的行为。即处分了自己的权利,对债权人来说，他以所有的意思占有了动产，或以申请登记而占有不动产，从而实现标的物所有权的移转。没有这一行为债务人不会丧失所有权，债权人也不会获得所有权。所以，第二阶段的行为就是一个能产生所有权变动效果的物权行为。在同一买卖合同的第三个阶段，即缴付价金的行为，与所有权移转行为是一样的，只是标的物不同，而且只需交付就可完成，不需要登记。将买卖关系剖析成三个阶段，并非一些学者所说的“歪曲了现实法律生活”。 以上论证说明物权行为是客观存在的类，但它具有自己的个性特征，因而不其存在形式，有单独的，如单方物权行为，物权合同等；也可以与债权相伴，如买卖合同中标的物所有权转移行为。这充分说明了否定说的错误和我所认为的肯定说的正确性。
（二）物权行为的无因性
1、采用无因性立法的法律后果
（2）价金已支付，标的物尚未交付 （3）款、货两清。即价金给付完毕，标的物也验收交付。其法律后果是：第一，买方获得了标的物所有权，状态与前述的（1）相同；第二，卖方获得了价金，状态与前述之(2)相同。 以上三点说明，在物权行为无因性前提下，各方当事人的利益状态如下：当买卖标的物已交付，价金未交付，对出卖人不利，对买受人和第三人有利；当价金已结清，而标的物未交付，于买受人不利，对出卖人和第三人有利；当款、货两清时，对双方利益均无利、害可言。但对第三人有利。 从分析可见，无论处于何种情况下，买卖双方及第三人的利益基本上都得到了同样的保护，不存在保护不均衡的问题，更谈不上对卖方极为不利或有失公平正义之处。
2、采用有因性立法的法律后果
（2）价金已支付，标的物未交付
（3）标的物已交付，价金已支付 以上分析，明白无误的向人们显示，在物权行为有因性理论下出现的法律后果是：对出卖人总是有利，对买受人总是不利，对第三人不利。在商品交换，利益总在出卖人一方，风险总由买受人或第三人承担，这不仅不利于交换关系的形成和发展，也不利于流通。 综上所述两个方面，我们不难看出，物权行为是客观存在的。在物权行为无因性与有因性的比较中，采纳物权行为的无因性立法更是比采纳有因性立法具有优越性，更能合理的保护双方当事人的利益。因此，我主张在我国的物权立法中，肯定物权行为的存在，并且对其无因性也加以肯定，以便适应我国社会经济生活的需要。 |
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审判独立与审判监督
审判独立是一项重要的司法原则，是一项现代法治国家普遍承认和确立的基本法律原则，是法官的权力，也是他们的义务。审判独立的核心是裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制。
一、实质独立 尽管各国立法都对审判独立做了明确规定，可是各自的理解却有些出入。审判独立大体上包括两层含义：一是法院独立，即审判权只能由作为国家审判机关的法院行使，行使审判权的法院独立于国家立法机关、行政机关、社会团体和个人，下级法院独立于上级法院；二是法官独立，即审理具体案件的法官具有独立性，法官与法官之间在审理案件方面不存在领导与依附关系，法官审判案件只服从法律，不受来自任何方面的非法限制、压力、威胁与干扰。法院独立与法官独立共同构成了审判独立这一有机统一体，其中法院独立是法官独立的前提和保障，法官独立是法院独立存在的真正价值所在，是法院独立在审判过程中的具体化。 在国外立法中，往往更强调法官独立，如前引德国宪法、日本宪法的有关规定。这是因为，他们通常认为“法院完全独立于政府机关，这在法律上是无须强调的。这种独立性是不言而喻的，这必须包括了每个法官的独立性从而也包括了全体法官的独立性。因此，各个审判机构（民事或刑事审判庭、审判委员会）的独立决策也就不需法律做出特别的规定。只要每个法官作为个人是独立的，则审判机构也就是独立的”。 然而在我国，受传统司法意识和司法体制的影响，主流观点认为：独立行使审判权的主体应该是法院，即“人民法院依照法律规定独立审判案件，不受任何行政机关、团体和个人的干涉”。我国法学界的权威诠释强调整个法院系统独立于外部权势和力量的干预，是“法院作为一个整体行使审判权时的独立”。而否认法官在法院内部的独立，认为“这种独立不是审判员个人独立，也不是合议庭的独立”。并习惯于将此上升到政治高度加以认识。
(二)、法官独立是审判独立的核心和实质 “法官独立，只服从法律”是当今国际社会公认的司法原则。不论何种社会，如果要公正判决成为一种真实，就必须明确规定法官具有独立的审判权，并赋予相应的资源予以保障。 法官独立是司法独立的深入与细化，是审判独立的实质。在确定司法独立的前提下，正如德国法学家拉德布鲁赫所说：“法律借助法官而防临尘世”，法官作为法律的首要操作者，其重要作用日渐突出。面对人们对司法公正的期望，法官判案所要实现最基本、最根本的要求即是根据自己所认定的事实和运用自己所认知的法律，排除任何外在干预作出判决。这就赋予了法官裁判时的独立地位。因为任何通过自己主观思考作出的具有特定内容的结论必须以排除任何外在强制干预为前提，否则，那只能是“强奸意志”。 审判是司法机关代表国家解决法律争议的活动，通常包括审理与裁判两项活动，这是一个调查事实、判明是非、适用法律的复杂过程，它要求法官对案件的事实和法律的适用作出判断。 关于法官独立，美国西北大学史蒂鲁贝特教授将其归纳为：公正、无偏私、善意。也就是说，一个独立的法官应给予每一个当事人以充分的，公平的听证机会而不考虑其身份或在社会上的地位；一个独立的法官应无偏私地主持审判，而不受外界的影响和来自外部的压力；一个独立的法官应善意地进行裁判，坚决遵守其所理解的法律而不在意可能产生的人身上、政治上或经济上的影响。可见，完整意义上的审判独立不仅指法院整体应享有对于其他国家机关、社会团体、个人的集体独立，更应该强调依据法律自由而公正地作出裁判的职务独立以及给予法官以适当的职位保障以确保其不受不当威胁、压力的身份独立。这就是所谓的实质独立。 《世界司法独立宣言》规定，“法官应当是自主的，并且应把根据其对事实的评价及对法律的理解而无偏见地裁决案件作为他们的义务，而不受来自任何部门或处于任何理由的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉”。实质独立实际上就是法官个体独立，它是确保审判独立得以现实实现的首要保障。因为没有法官个体上的独立，那么任何由法官组成的裁判机构的独立就失去了存在的基础，法庭审判也不可能真正独立自主地进行。正因为如此，实质独立又可称为“职能独立”（functional independence）或“裁判独立”（decisional independence）。 尽管由于传统和制度上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征等方面存在着一定的差别，但无论怎样，任何一个国家的法院都承担着解决诉讼的职能，而且都是由法官个体以一定的审判组织形式——独任制或合议制——并通过对一个个具体案件的审判来履行这种职能的。这种小异而大同的设置反映和体现着诉讼的客观规律。从我国法院组织法和三大诉讼法有关审判组织的规定中，也可以很清楚地看到审判独立原则与审判组织即法官所具有的内在逻辑联系。审判组织的具体规定实际上是对审判独立原则的具体落实和实现。基于二者的逻辑联系，可以合理且必然地推导出人民法院的独立审判应当而且必须通过审判组织加以完成。因此，法官独立审判是审判独立的必然要求。独立审判权的承担者是整个法院系统，而审判权独立的具体实施者则是法官。因此，独立审判应着重强调法官独立审判。 我国实行的审判独立原则不包含法官实质独立的概念。法律强调人民法院作为一个整体，相对于行政机关，社会团体和其他个人而言，在进行司法审理活动和制作司法裁判方面保持其独立自主性，但不承认每个法官在履行审判职能方面的独立性，这是我国法院组织制度的基础。但是，从国际法律文件所确定的司法独立最低标准看，法官的实质独立是对审判独立核心要求——审判中独立地进行审理和制作裁判的最重要保障，没有法官个人在审理中的独立自主性，由法官组成的法庭的独立性也得不到保障。同时，审判活动不可能由法院这样一个抽象的机构集体进行，而只能由法官个人或若干法官组成的法庭直接实施，如果仅强调法院整体的实质独立，而不承认法官个人的独立性，那么审理者必将失去最终的裁判权，裁判者也难以直接从事法庭审判，审理与裁决作为审判权的统一组成部分将在现实中不可避免地出现分离。将审判独立等同于法院的独立，固然从理论上排除了法院外的因素对审判的干预和控制，却抹杀了法官个人乃至审判庭的独立自主性，并为上级法院对下级法院、法院内部行政领导对审判庭的干预、控制提供了理论依据。
二、审判监督 可见，审判监督与审判独立之间是一种相互矛盾，同时又相互依存的关系。审判监督在某种意义上是对审判独立的限制，两者的范围界定除受各国政治体制、司法制度等因素外还与法官的理性化程度相关。但另一方面，审判监督与审判独立又是相互依存的。审判独立是审判监督存在的前提，审判监督的存在是审判独立目标实现的保障，不要任何监督的绝对的审判独立和毫无独立可言的全方位、全过程的监督都不可能达到审判公正的目的。问题的关键在于，理清审判监督与审判独立的关系，为二者划定合理的边界，以达到二者的协调。
(二)、审判监督的原则 从上述审判监督与审判独立的关系出发，各国立法、司法及理论界都在积极探索以调和这一矛盾。尽管由于体制、司法体制、法官的理性化程度等具体情况不同，做法各异，但有一基本点是共同的，那就是审判监督无论如何都不能侵犯审判独立。如德国法官法第二十六条明确规定：“法官只在不影响其独立性的范围内接受职务监督。”审判独立是审判公正实现的前提，审判监督是在不损害审判独立这一大前提下对审判权行使的合理制约，是审判公证实现的保障，无论如何都不应成为审判独立、审判公正事项的“绊脚石”。通观现代法治国家的审判监督机制，均坚持以下原则： 1、监督对象有限原则，即除上级法院通过上诉程序、申请再审程序对下级法院实行的监督外，其他任何国家机关（包括上级法院）或个人（包括法院院长）对审判的监督一般都限于对法官个人遵守法纪、道德品行等情况的监督，而不涉及法官对案件的裁判；对案件事实的认定、对法律的理解适用属于法律独立审判的范畴，法院错误裁判，可以并且只能通过当事人申请上诉或申请再审程序予以救济。史蒂文.鲁贝特教授在《司法制约与司法独立》一文中指出：在法官滥用职权、行为有损尊严、存在偏见或不审而判、玩忽职守、无视法律（包括违法）等情况下，让其承担责任很明显几乎不会对其独立性造成任何威胁；即使在对法官施加竞选（美国一些州法院选拔州法官采取选举途径）演说限制等不合理、不必要的情况下，也不会危害审判独立，因为言论自由并非审判独立的根本要素。但在有些情况下对法官进行惩戒的可能性的确会危及到审判独立，其重要的威胁就是根据法官判决的内容对其进行制裁。尤其是在法官善意地将法律适用于疑难案件，但作出的裁判具有争议或不合大众口味、甚至错误时，对法官施加制裁或可能施加制裁，必然导致法官变得胆小谨慎，因为担忧和疑虑使得他们宁愿选择安全的方式而不是裁判的准确。审判独立的目的旨在保护法官的意识自由，而不是保证合公众口味的、甚至公认恰当的判决结果。但在法官适用残暴的陈规作为审判基础、根本不懂法律或完全无视法律的情况下，即使属于“裁判性的行为”，法官也必须接受惩罚。当然，在渎职与仅仅裁判错误之间划一条明确的界限是相当困难的，单单凭借法官的善意这一标准并不充分，因为其可能妨碍对经常错误地适用法律而损害诉讼当事人权利的善意但无能的法官的惩戒。但上诉的可能性、法官行为的性质、法院管辖的范围、法官的动机、法官所犯错误的大小及频率等可以作为判断法官渎职应予惩戒与仅仅裁判错误的重要标准。可见，明确界定审判监督与审判独立的具体范围并非易事。基本的指导思想是：审判监督（审判机关内部通过上诉、申请再审程序进行的监督外）的对象原则上不包括法官所作出的裁判。这是因为，审判独立的根本就是保证法官在不受外界限制、影响、压力的情况下，根据庭审认定的事实和其对法律的理解自由作出裁判，如果允许乃至对法院裁判是否正确进行产生法律效果的评判，必然导致法官产生担忧、畏惧甚至顺从、依附心强，危及审判独立。此外，司法作为实现社会正义的最后一道防线，终局性、确定性是其最基本要求。“如果一种争端解决程度总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”如果允许其他国家机关、甚至个人任意以监督名义否定法院生效裁判，法院裁判的确定性、权威性将无从谈起，当事人的权利义务关系、社会生活将一直处于一种不安定的状态，法院和法律在公众心目中的地位和权威也将日渐下降。 2、对法官裁判的监督采事后监督原则。事后监督相对于事前监督、事中监督而言，也就是对法官裁判的监督，只有在下级法院的裁判作出后，通过上诉程序或当事人申请再审程序对未生效或生效裁判予以纠正，而不能在法院审判案件前或审判案件过程中指手画脚、进行干涉，对法官判决的形成施加影响。 3、依法监督原则。对审判机关的监督权也是一种权利或权力，任何权力或权利的行使如不加以规范，都可能导致滥用，因此，现代法治国家都尽可能地通过立法对审判监督，包括立法机关的监督、审判机关内部的监督、检察监督等的内容、方式、程序等作出规定，以防止行审判监督之名行侵犯审判独立之实。
(三)、几种常见的监督方式及我国的现状 2、权力机关的监督。权力机关的监督在我国特指人大及其常委会对审判活动的监督。目前我国尚未规定一部明确具体的法律规范我国权力机关监督司法活动，这就给权力机关监督造成一种无法可依的局面，地方法院可能借口独立审判而置人大于不顾，违反正当的审判程序；地方人大也可能以权力监督为名肆意干涉审判独立活动。要使权力机关真正有效地监督审判活动，必须弄清楚权力监督的几个原则，即单向性、间接性、集体性与事后性。有关权力监督问题，还有待于进一步探讨研究。 3、新闻舆论监督。新闻舆论监督也是司法监督的一种比较重要的形式。目前我国在这方面的监督也呈现一个比较混乱的局面，既没有一个健康的舆论监督环境，也没有健全的审判独立保障环境。对此，我们可以试着从以下几个方面改善这一状况：其一、保持新闻舆论的相对独立性，建立以各级政党和政府的机关报为主，社会团体舆论报为辅的多元体系；其二、约束、限制舆论监督对法官活动的影响，健全保障法官独立的制度环境；其三、给新闻单位配备专门的法务人员，以便于司法沟通，避免法官与新闻舆论的重大误解。当然，鉴于新闻舆论对于独立审判有可能起到的副面影响，我们也应该对其做合理的限制。 |
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船舶买卖合同纠纷案评析
各方当事人 2003年7月18日，蓝捷公司在青岛海事法院提起诉前财产保全，要求扣押两艘涉案船舶。当日，青岛海事法院作出扣押涉案船舶的民事裁定书并据此扣押了上述两艘船舶。7月24日，蓝捷公司对金驰公司提起诉讼，要求继续交付涉案船舶。2003年8月5日，温州海运公司以有独立请求权的第三人身份，参加了蓝捷公司与金驰公司之间的船舶买卖合同纠纷案，并请求法院解除对涉案船舶的扣押。
在案件审理过程中，金驰公司辩称：一、金驰公司与蓝捷公司之间的船舶买卖合同没有交船时间条款，金驰公司处于被动地位，因此，该合同显失公平。二、涉案船舶的所有权已经转移给第三人温州海运公司，无法继续履行合同。
从本案的实际情况看，2003年7月11日10时，温州海运公司与金驰公司根据双方签订的船舶买卖合同的约定进行了涉案船舶的交接，两艘船舶正式移交给温州海运公司。《合同法》第133条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”；《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。根据以上法律规定，毫无疑问，船舶的所有权已经依法转移给温州海运公司。温州海运公司与金驰公司之间签订的船舶买卖合同第五条约定“该两艘船舶的所有权和风险自双方签订《船舶交接书》后转移至乙方”，按照上述约定，双方在温州海运公司履行付款义务后进行了交接并签署了船舶交接协议书，温州海运公司合法取得了船舶的所有权。 我国《海商法》第9条规定“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”。涉案船舶交接给温州海运公司后，金驰公司两艘船舶的所有权被青岛海事局依法注销登记。此时温州海运公司虽然尚未办理完成涉案船舶所有权的登记手续，但并不影响温州海运公司取得船舶的所有权。因为我国《海商法》第9条的规定只是将船舶登记作为对抗第三人的必要条件，而不是船舶所有权取得的必要条件。因此，船舶所有权登记只是对船舶所有权的确认和证明，而不是船舶买卖合同中船舶所有权转移的必要条件。只要温州海运公司善意取得船舶且支付对价，无论是否办理了船舶登记手续，并不影响温州海运公司享有对船舶的所有权。另一个不容忽视的事实是，金驰公司对两艘船舶的所有权已经被主管机关依法注销，这意味着两艘船舶至少已经不为金驰公司所有，蓝捷公司要求并不享有船舶所有权的金驰公司继续履行向其交付船舶的义务是不现实的，也是对温州海运公司合法权益的侵害。因此，青岛海事法院作出的驳回蓝捷公司要求金驰公司继续履行交付船舶诉讼请求，维护温州海运公司享有涉案船舶所有权的民事判决符合我国法律规定及相关民商法理论。
据悉，本案判决后，当事人在法定期限内均未提起上诉。 |
