2004年第2期

文康动态

    ●本所启用“律师事务所综合信息管理系统”
    该系统正式运行后，本所全部事务将实行计算机程序管理。律师可以在网络运行环境中进行客户管理、立案登记与审批、客户利益冲突检索、业务文档的起草审核、工作日志记录和统计与考核、业务收费管理、案件结案归档等全部业务流程，实现真正的无纸化办公和远程办公；事务所的人事、财务、档案、图书资料及其他行政事务，同样可以进行电脑化系统管理。该套系统的采用，将进一步加强事务所的规范化管理，保证律师的服务质量和工作效率，提高法律服务水平。
    本所采用的这套名为“律师事务所综合信息管理系统v4.0集团版”的软件，由上海必智软件有限公司开发研制，是目前国内较为先进和完善的律师管理软件。

●香港律师一行五人来我所参观交流
做为鲁港律师交流的回访，香港律师一行五人于4月13日下午来我所参观，并与我所的律师进行了业务交流。香港律师们认为，文康所的人文环境、文康律师办案的认真负责以及处事的严谨态度给他们留下了极其良好的印象。
香港律师此行五人中，不仅包括律师行的合伙人、律师，还包括香港政府系统的法律顾问和香港大型企业的法律顾问。为了使我所律师进一步熟悉香港法治现状，以便更好地开拓香港地区的业务，香港律师在交流中着重介绍了香港律师业务包括管理、办案、诉讼等各个方面的经验。

●张金海律师应邀参加物权法立法调研
应青岛市人大法制工作室的邀请，张金海律师于4月8日参加了全国人大法工委物权法调研组在黄海饭店二楼会议室召开的征求意见座谈会。座谈会上，张金海律师就动产所有权保护和善意取得制度之间的平衡以及土地地下使用权的确认和保护提出自己的意见。

●刘学政律师应邀列席市政府常务会议，提出多项重要建议
3月29日，市政府第10次常务会议集中讨论研究了市政府拟提交市人大常委会审议的关于废止8件地方性法规和修改19件地方性法规的议案、关于制定《青岛市实施水法若干规定》地方性法规的议案以及《青岛市林地保护办法（规章草案）》。刘学政律师应邀列席会议，并就贯彻落实《行政许可法》、做好法规规章清理工作，在立法中鼓励多种所有制形式参与水工程投融资建设，以及妥善处理行政执法强制措施与公民法人财产权保护的关系等方面发表了重要意见。

●赵洪波律师参加国有企业产权转让法律培训
近日，赵洪波律师参加了中国法学会举办的“《产权转让暂行办法》、《规范改制意见》、《主辅分离办法》政策适用与实务操作”研修班培训。学习培训主要内容为公司法的展望、企业改制司法解释理解与适用、企业改制产权转让中法律适用、企业改革中的员工安置等热门课题。培训采取专家授课和集体讨论相结合方式，旨在提高律师参与国企改革实务操作能力。会议邀请了著名的公司法专家、最高法院法官、国资委企业产权转让等文件起草者、劳动部工资研究所等专家、学者授课。

●刘学政律师受邀青岛电视台315晚会现场直播节目嘉宾
今年315活动的主题是“维权与诚信”，刘学政律师作为法律专家结合晚会现场披露的案件，就诚信与法治、消费者维权与经营者维权等问题进行了现场点评。

●刘学政、赵洪波、徐赟律师受聘担任青岛市地方税务局稽查局、青岛市物价局常年法律顾问。

返回目录

法律时评

自然人的对外贸易经营权

李明均郇紫东

2004年4月6日，《对外贸易法》（下称外贸法）已由第十届全国人大常委会第八次会议修订通过，自7月1日起施行。修订后的外贸法有许多亮点，其中最引人注目的是对外贸易经营者的范围扩大，个人可以从事对外贸易经营活动。

现行外贸法，将对外贸易经营者定义为“依照本法规定从事对外贸易经营活动的法人和其他组织”；而修订后的外贸法将对外贸易经营者定义为“依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人”。所谓个人，当然是指自然人。很显然，这一修改的实质是赋予自然人对外贸易经营权。

既然法律赋予自然人对外贸易经营权，就应当研究如何使自然人在法律范围内不折不扣地享受该权利。为此，本人认为，有必要澄清以下问题。

第一，自然人的对外贸易经营权，是自然人本身直接享有的权利，而不是指自然人通过出资设立法人或其他组织而享有的权利。
按照现行法律制度，各类工商经营活动的主体形态主要有：股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、联营、个人合伙等；自然人直接从事工商经营活动，受到很多制约。然而，自然人才是一切工商活动的真正主体，任何对自然人主体资格的限制，都是不现实的。例如，现行外贸法不允许自然人从事对外贸易经营活动，但现实中自然人从事外贸经营的现象，不仅在技术贸易、国际服务贸易和边贸领域普遍存在，在沿海和内陆货物进出口领域也比比皆是并以各种扭曲的形式蔓延。因此，自然人享有对外贸易经营权，从法律制度上讲，具有突破性和标志性意义。既然自然人可以享有对外贸易经营权，距离自然人享有其他经营权利还会远吗！

第二，自然人享有与法人、其他组织平等的对外贸易经营权，不应当受到歧视。
自然人是原始的工商经营主体，法人、合伙等制度还很年轻。随着自然人财产的迅速积累、融资途径的多样化，自然人从事工商经营活动，甚至比一般的企业更具备资金条件和责任承担能力，对自然人主体资格的限制和歧视没有任何必要和根据。赋予自然人相应权利，在某种意义上，是一种返朴归真。

第三，自然人经营对外贸易不大可能成为主流形式。
自然人虽然可以经营外贸，但是由于对外贸易具有相对复杂性和较大风险性，自然人直接经营外贸在法律上要面临个人承担无限责任的后果，因此不大可能成为主流形式。即使在欧美等贸易大国，多数还是以公司形式从事对外贸易。我国设立公司的门槛虽然比欧美等国家高，但是随着对外贸易经营权由审批制改为备案制，以公司形式从事对外贸易没有太大障碍，却可以避免个人风险，应当成为经营外贸的主流形式。

第四，自然人的对外贸易经营权，如同法人和其他组织的对外贸易经营权，是受到限制的。
修订后的外贸法赋予自然人对外贸易经营权，绝不意味着自然人可以不受限制地从事任何对外贸易经营活动。强调自然人和法人、其他组织一样受到限制，是希望自然人不要受到特别“关照”。对自然人、法人和其他组织共同的原则限制是“依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动”。

总之，自然人如何具体行使对外贸易经营权，还需要与修订后的外贸法相配套的法律、法规和实施细则加以明确。

返回目录

从修宪看我国的土地征用制度
王亚非

这次修宪，将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”这体现了我国土地征用制度在两个方面的变化：一是在国家因公共利益的需要取得农民集体土地所有权的方式方面，把原来的“征用”改为“征收”或“征用”；二是在增加了因征收、征用土地给农民集体进行补偿的规定。这些修改，对于理顺因征收、征用而发生的不同的财产关系，正确处理农民集体和农民的财产保护与公共利益需要的关系具有重要意义。

土地征收和土地征用制度是两项既有联系又有区别的法律制度。二者都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿；但是，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。

具体而言，土地征收和土地征用制度的共同点在于：其一，原因条件相同，都是基于公共利益的需要。其二，措施方法相同，都是运用国家强制力对土地进行征收、征用，被征收、征用土地的主体必须服从；征收、征用以后都要给予补偿。

土地征收和土地征用制度的不同点在于：其一，法律后果不同，征收实质上是强制收买，是土地所有权的改变，征用实质是强制使用，是使用权的改变。其二，补偿的范围和标准不同，征用仅对征用期间的损失予以补偿，而征收因涉及土地所有权的转移，要对土地及土地所有权人、土地使用权因此受到损失都要进行补偿。

当然征收、征用制度作为国家强行取得或强行使用农民集体土地的制度，相对物权绝对性原则和契约自由原则而言，属于一种例外规则。此次《宪法》修正案表明，即使符合国家出于公共利益目的而征用土地的要求，也必须充分尊重和保障公民的财产权，给公民以合理的补偿。

国外法律普遍规定，国家征用土地必须出于公共利益目的，并明确限定为国防、政府设施以及直接的公用事业，如公共交通、环保等项目。我国《宪法》及其他法律对征收和征用条件的严格规定主要体现为：必须是出于公共利益的需求，以确保征收、征用范围的合法性。公共利益即所有社会成员的共同的直接的利益，如国防、公共卫生、灾害防治、科教及文化教育事业等。征收、征用必须符合法律规定的程序，以确定征收、征用行为在程序性上的合法性；同时，必须要及时的、合理的给予补偿。

土地是农民的命根子，过去笼统地说对土地实行征用，连补偿两个字都不说，在实践中产生不少问题。在宪法中如此清晰地规定土地征用问题，其意义是重大的，现在将征地区分为“征收”和“征用”，对下一步修改土地管理法，提供了非常好的宪法根据。

返回目录

以案说法

本案原告有诉权吗？
——浅析海上货物保险中的保险利益
高良臣

一、案件基本情况
原告是某进出口公司（以下简称原告），被告是中国某保险股份有限公司（以下简称被告）。原告作为卖方，根据美国客户的订单于2002年8月委托某船公司作为承运人向美国发运一批货物。贸易合同规定的价格条款为CIF美国波士顿，付款条件是T/T。2002年8月8日，原告向被告投保海上货物运输险，承保的险别是一切险。同年8月10日，上述货物被装到集装箱运送到青岛港。装船时，集装箱底脱落，货物从集装箱内落下掉到甲板上，发生全损。美国买方在知道货物发生全损后，以货物不能满足合同的要求、不能实现合同目的为理由，拒绝支付货款。原告向被告索赔保险金，而被告认为不应当向其赔偿，因此成讼。

二、案件争议焦点
本案的事实较为清楚：原告作为被保险人，依据保险合同索赔。货物损害发生在保险人责任期间，货物损害的原因是集装箱底发生脱落造成货物全损。因此，本案涉及原告是否具有本案诉权的法律问题便成了焦点问题。被告认为，根据最新的《国际贸易术语解释通则》A5关于风险转移的规定，在CIF价格条件下，美国买方承担货物越过船舷后的风险，卖方已无任何风险且保险单已经背书转让，原告已经不享有保险利益，也就不享有本案诉权。被告还认为，虽然货物所有权尚未发生转移，但原告并不因享有货物所有权就当然地享有案件索赔权。因为索赔权是一个独立的权利，其并不跟随所有权的转移而转移。

从本质上讲，本案涉及的是海上货物保险中的一个重要的基本原则——保险利益原则。如何理解保险利益与货物风险转移及所有权转移之间的关系是决定本案原告是否具有诉权的关键因素。

    三、本案涉及的主要法律问题
   （一）保险利益与货物所有权及货物风险的关系
    1、国际贸易中货物所有权的转移
    国际公约对海上货物运输中的货物所有权转移问题并未做明确规定。如果当事人在合同中约定了所有权转移的时间，则根据当事人“意思自治原则”按照合同的约定履行。在合同没有约定时，则按照国际惯例。作为国际惯例，国际法协会制定的关于CIF合同的《华沙——牛津规则》的相关规定，当事人没有明确约定货物所有权何时转移，则提单的转让被视为所有权转移的标志。

2、国际贸易中货物风险的转移
在国际贸易中，对于货物风险的转移，《联合国国际货物销售合同公约》及《国际贸易术语解释通则》中有较明确的规定。双方当事人可以在合同中约定货物风险的转移时间，双方当事人在合同中的约定效力高于公约的规定，这也是当事人意思自治原则的体现。国际商会最新制定的《国际贸易术语解释通则》中对相关的贸易术语作了详细的规定。如国际贸易中最为常见的价格条款FOB、CIF、CFR，都规定由买方承担货物在运输过程中的风险，即货物从越过船舷时起，风险转移到买方承担。

    3、保险利益原则的基本含义
    保险利益原则源于保险合同的本质特征，保险合同作为赔偿合同，是为了赔偿被保险人实际遭受的损失。保险利益原则是海上保险合同首要原则——“赔偿原则”的必然要求。我国《保险法》第11条明确规定“投保人应当对保险标的具有保险利益，投保人对保险标的没有保险利益的，保险合同无效”。从这个角度讲，保险利益是法律上认可的经济利益，被保险人如果没有保险利益则无权获得保险人的赔偿。因此，保险利益对确认保险合同的效力至关重要。一般来讲，保险利益的确定应从以下几方面进行考察。
    （1）根据保险单的规定而确定。英国1906年《海上保险法》中有关于“Lost or Not Lost”的规定，即如果被保险人不知道货物已经发生灭失或损害而进行投保，尤其是在预约保险的情况下，出险后保险人不得以被保险人没有保险利益为由拒赔。如果没有类似约定，则应强调投保人在投保时具有保险利益或被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。
    （2）根据贸易合同约定而确定。采用CIF、FOB、CFR价格条件的贸易合同，根据《国际贸易术语解释通则》的规定，这些价格条件本身就包含了对所有权、风险转移的约定，应作为确定保险利益的依据。例如，在CIF价格条件下，受让保单的买方从货物越过船舷那一刻起便承担货物的风险因而具有保险利益，在保险事故发生后有权向保险人索赔。
    （3）根据出险时间确定。以保单持有人在损失发生时是否具有保险利益来确定保险合同是否有效。作为货物保险人的保险公司在理赔时，一定要根据保险货物的价格条件或贸易合同来确定索赔人在保险事故发生时是否承担了货物的风险。即使索赔人在事故发生时仍持有保单和提单，但是货物的风险已经转移给第三方，则索赔人对该票货物就已失去保险利益，保险公司不应向已失去保险利益的索赔人支付赔款。
    （4）保险利益是否发生回转。投保人或被保险人虽然对保险标的没有保险利益，但由于国外买方拒收货物等情况的发生致使投保人或被保险人本来没有的保险利益又发生回转，从而拥有了索赔权。关于保险利益回转，下文将具体进行探讨。

4、保险利益与货物所有权及货物风险的关系
就海上货物保险而言，保险利益取决于货物所有权/风险的转移。如果货物的所有权与风险没有分离，那么只有货物的所有权人对货物享有保险利益。但如果所有权并未发生转移，而货物的风险发生转移（如本案所述情形），是货物所有人与承担货物风险的买方同时对货物具有保险利益还是只有承担货物风险的买方具有保险利益？这是确定谁有权索赔的一个至关重要的问题。根据赔偿原则，货物发生灭失、损害时，应当仅仅有一方有权索赔并得到索赔，因此在一票货上，应当只有一方对该货物享有保险利益。当风险与所有权分离时，货物风险转移后，应当是对货物承担风险的买方享有保险利益，而卖方丧失了对货物的保险利益，即使卖方还享有货物的所有权，也对货物不具有保险利益。

（二）保险利益回转
在解决保险利益与货权及货物风险转移的关系后，我们就可以清楚地知道，当货物越过船舷后，只有买方承担货物风险并具有保险利益。一般情况下就只有买方可以向保险人进行索赔，而卖方因没有保险利益而无权向保险人进行索赔。

但有一种例外情况，即买方退单、拒收货物、拒付货款时，买方的此种行为将产生保险利益回转的法律后果。关于保险利益回转，我国的《保险法》、《海商法》都没有明确的条文规定。但我国《合同法》第148条规定了货物风险转移的情况，具体为“因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”虽然《国际货物销售合同公约》也没有就保险利益回转作明确规定，但我们还是可以通过以上分析得出如下结论：因为收货人/买方拒绝收货，货物的风险由买方又转移到卖方，因此，保险利益发生了回转。由以上分析可以看出，国际货物买卖中，保险利益的有无与风险的转移紧密联系在一起，保险利益的回转是随着货物风险的再次转移而发生回转的。

四、案件判决结果与启示
法院最终判决，原被告之间存在合法有效的海上货物保险合同关系。因货物的保险利益发生回转，作为卖方的原告取得该票货的保险利益而享有诉权。因此，被告应当承担原告货物灭失的赔偿责任。
由于法律规定的相对滞后性，不同部门法之间的相互冲突，以及国际贸易活动的复杂性，使得保险公司往往通过保险利益的有无，保单是否有效转让等技术性抗辩规避本应由其承担的货物灭失的风险责任，从而损害了国际贸易当事人的合法利益，也不利于国际贸易活动的开展。因此，在实践中当发生海上货物保险纠纷时，建议法院对保险公司的技术性抗辩作限制性解释，防止保险公司规避责任损害投保人/被保险人的合法利益。

返回目录

办案手记

小心“指定货”业务！
张志国

在以FOB价格条件成交的国际货物买卖合同中，通常都是由买方来指定承运人（之所以说是通常，因为在FOB价格条件下，也不乏由卖方来安排运输的情形）并指示卖方将买卖合同项下的货物交付给该指定承运人，在航运实践中这种业务被称为“指定货”（业务）。这种做法源于买卖双方的约定，本来无可厚非，但近期却频频发生国外不法买方利用指定承运人的机会实施诈骗，造成我国出口商蒙受重大损失的案件，为此笔者撰写本文披露近期发生的两个案例，借此提醒中国出口商，警惕前车之鉴，勿蹈他人覆辙。

案例一、毛巾厂侥幸死里逃生
某毛巾厂与韩国KM公司签订出口毛巾合同，约定价格条件为FOB青岛，合同总价近四万美元。合同订立后，KM公司委托韩国JB货运公司负责货物运输，JB公司通过其在青岛设立的办事处操作该笔业务。根据JB公司青岛办事处的指示，毛巾厂将货物交至青岛某场站，从JB公司青岛办事处拿到了该办事处签发的抬头表明韩国JB公司为承运人的提单（航运界称之为H B/L—HOUSE BILL OF LADING），用于信用证结汇。因单证不符，包括JB公司提单在内的结汇单据被开证行退回，但提单项下的货物却已经被KM公司提走。后来得知，KM公司在同一时期在未取得正本提单情况下从JB公司处提取的货物价值高达六十万美元，提货后无一付款赎单。KM公司负责人将到手货物变现后潜逃至加拿大，KM公司人去楼空。毛巾厂持提单在海事法院起诉JB公司，并申请保全了JB公司青岛办事处的部分财产。后经双方协商，毛巾厂作出适当让步，在开庭前JB公司赔偿了毛巾厂的大部分损失，毛巾厂撤回了诉讼。

在本案中毛巾厂能够挽回大部分损失，取决于该厂申请的财产保全措施取得了出乎预料的成功，在J B公司青岛办事处名下冻结了绝大部分案款。通常情况下，境外货运企业驻境内办事处名下很少有大额财产，因此本案中毛巾厂能够使绝大部分货款失而复得，真应该说是一种侥幸。然而，案例二中的服装厂却没有这么幸运了―――

案例二、服装厂不幸身陷绝境
某服装厂与韩国T & G公司签订了价值十七万美元的毛衣出口合同，价格条件同样是FOB青岛。 T & G公司委托韩国小星货运公司操作货运业务，小星货运委托青岛捷达货运咨询公司代理装运港业务并代为签发小星货运的提单（同样是H B/L!）。服装厂交付货物后，取得了捷达公司代签的小星公司提单。与毛巾厂的遭遇相同，服装厂的议付单据也因单证不符被开证行拒付，而提单项下的货物却已经被T & G公司全部提走。后来得知，T & G公司在通过小星货运提到大批货物后宣布倒闭，而小星公司无法承受来自银行、提单持有人的巨额索赔压力，负责人已经另起炉灶。若赴韩国起诉承运人及收货人，服装厂不仅面临高额的法律费用障碍，更因责任方或倒闭或消失而面临索赔无门的尴尬。无奈之下，服装厂在国内起诉了捷达公司，尽管他们发现，捷达公司注册资金十万人民币，公司全部员工不超过五人，除了简单的办公设备之外别无长物，服装厂自己都不敢期望，捷达公司能担得起高达一百多万元人民币的赔偿责任――假如捷达公司应当承担该责任的话。无需去猜测在该案中谁胜谁负，因为案情未见分晓，输家早已确定，服装厂的巨额货款铁定是拿不回来啦！

事实上，类似发生在“指定货”情形下的案件绝非罕见，目前在中韩贸易中甚至都成了一种高发案件。据了解，某些韩国货运代理企业为了加强竞争力，竟然将承诺可以无单放货作为承揽业务的一块招牌，这种饮鸩止渴的做法无疑给那些存心诈骗的不法商贩提供了可乘之机。那些本来诚实经营的进口商，在不必赎单即可拿到货物的情况下，也时常利用已经占有货物的机会以各种借口压价，使中国出口商常常忍气吞声，被迫让步。

那么，出口商如何防止遭遇此类骗局，避免此类风险呢？笔者结合我国法律及自身执业经验提出如下建议，希望有助于出口商绕过陷阱，规避风险。

其一，尽可能采用CIF或CFR价格条件订立买卖合同，把握出口运输的主动权。
在CIF或CFR价格条件下，出口商负责寻找承运人，这不仅使得出口商能够主动寻找那些信誉卓著的船公司或者实力雄厚的无船承运人，使得一旦出现无单放货情形，出口商手持提单可以高枕无忧，同时还可以在正常的贸易利润之外，为出口商谋求在运费、保费上有所收获提供机会。

其二，如果必须采用FOB价格条件，则要认真审查承运人资质，拒绝向不法承运人或缺乏赔偿实力的承运人交付货物。

在买方市场的现状下，卖方在与买方的谈判中通常处于下风，很难有与买方分庭抗礼的实力，因此在现实中接受FOB价格条件，将货运业务交由买方办理的安排司空见惯。在不得不接受FOB价格条件时，笔者建议出口商认真审查买方指定的承运人的资质，拒绝向不法承运人或缺乏赔偿实力的承运人交付货物，具体做法可以考虑：

只接受船公司提单（M B/L—MASTER BILL OF LADING）。船公司通常都实力雄厚，因此手持船公司提单，无论货物出现损坏、灭失还是被无单放掉，出口商都可以比较安心，因为正常情况下出口商都能从船公司索回全部损失。
在不能取得船公司提单情况下，只接受合法无船承运人签发的提单。这里所说的合法的无船承运人，是指其设立或运营符合我国《国际海运条例》的要求，获得我国政府批准并交纳了保证金的中国企业或外国企业。合法的无船承运人不仅以其规范的业务运作通常可以保证出口商凭其提单可以控制货物收回货款，同时在因无船承运人责任给出口商造成损害情况下，无船承运人交纳到中国交通部指定银行的保证金通常能够弥补或部分弥补索赔人的损失。在前述两个案例中，无论是韩国的JB公司还是小星货运，都没有满足我国《国际海运条例》的要求，没有交纳法定的保证金，因此在中国法律下他们都是非法的承运人。即便在FOB价格条件下，出口商也完全有理由拒绝把货物交给他们，有理由要求买方另行指定合法的承运人。

返回目录

业务研讨

无单放货法律责任竞合及其处理

无单放货是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇人未收回正本提单而将货物实际交付给他人，从而不能向该提单合法持有人交付货物的行为。实际承运人：（1）收回正本提单是指在正常情况下提单持有人向承运人或其代理人、受雇人出示正本提单，并将其中至少一份正本提单交给承运人。（2）实际交付是指承运人交付货物后完全失去了对货物的占有或控制。

根据我国《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但是法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”据此，我国通常将民事责任根据承担责任的原因不同，将民事责任分为：由违约产生的违约责任，由侵权行为产生的侵权责任（包括因法律特殊规定产生的特殊侵权责任）。
因为根据运输合同承运人应当凭正本提单交货或者收货人递交正本提单后才能提取货物。这在国内外法律上也有类似的规定，《海商法》第71条规定：“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”根据《海商法》第71条规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。该规定并没有区分记名提单和非记名提单，故应理解为无论记名提单或者非记名提单，承运人均有义务凭正本提单交付货物。

在海上货物运输中，承运人、实际承运人及其代理人、受雇人凭正本提单将货物交付给正本提单的持有人，这自提单产生以来为各国海商法及国际公约所认同。无单放货行为显然违反了合同义务和法定义务，承运人和交货人应承担相应的民事责任。在《2001年全国海事法院院长座谈会纪要》的“三、关于海上货物运输中承运人的认定及责任”中明确指出，“一般情况下，合法持有正本提单的人向承运人主张无单放货赔偿的，应定性为违约纠纷，承运人应当承担与无单放货行为有直接因果关系的损失赔偿责任。”

可见，在我国，无单放货后，正本提单持有人向承运人主张无单放货赔偿的，应定性为违约纠纷；即无单放货构成违约，承运人应当承担违约责任。但这里请注意谁与谁之间是很重要的，即只有合法持有正本提单的人向承运人主张无单放货赔偿时才应定性为违约纠纷。

前面提及，承运人、实际承运人或其代理人、受雇人都可能实施无单放货，而无单放货的真正受害人也不一定限于提单持有人，如多数情况下进出口商（托运人或收货人）是货物所有人，银行持有提单一般只是货物质权人，无船承运人持有提单只是货物运输的一个中间服务人，而来料加工人持有提单只是货物的占有使用人，合法提单持有人有时候除了提货权之外对货物不享有任何其他的财产权益，也不承担货物灭失、损坏的风险。因此，实务中提单持有人以外的人可能有必要向承运人以外的人直接主张无单放货损害赔偿，这时有关的法律问题还待解决。由于不同的当事人之间主张无单放货赔偿请求的性质、范围、依据等不同，讨论、解决无单放货的性质和责任后果有必要按当事人的不同情形进行区别对待。

1、正本提单持有人向承运人或实际承运人主张无单放货赔偿的，构成违约责任。
因为提单持有人和承运人存在海上货物运输合同关系，都是运输合同的当事人。承运人无单放货，违背了提单本身关于凭正本提单交货的义务（一般都约定在提单的正面），同时也违反了法律就海上货物运输规定的承运人应当凭正本提单交货的义务，为此，承运人无单放货构成违约并对提单持有人承担违约责任当然是正确合理的。关于承运人和实际承运人对正本提单持有人就无单放货应当承担违约责任的依据应当是比较充分、合理的。

（1）《海商法》第41条“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港至另一港的合同。”第48条“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”第61条“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。对实际承运人的受雇人、代理人提起诉讼的，适用本法第58条第2款和第59条第2款的规定。”
（2）《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

2、承运人或实际承运人无单放货，对提单持有人也构成侵权责任。
侵权责任是指民事主体因实施侵权行为所应依法承担的民事法律后果。侵权责任以侵权行为的发生为依据。根据《民法通则》第106条第2款和第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”因此，参照我国的立法和司法实践，侵权行为的构成要件概括为：损害事实、过错和损害事实与过错之间的因果关系。

无单放货是指承运人、实际承运人或其代理人、受雇人未收回正本提单而将货物实际交付给他人从而不能向该提单的合法持有人交付货物的行为。无单放货是侵害提单持有人和对提单项下货物享有合法财产权益的人的侵害行为，它违反了法律所要求的凭正本提单交货的义务。无单放货给提单持有人的提货权造成损害，同时也可能损害对提单项下货物享有合法财产权益的其他人的财产权益；如果提单持有人因为无单放货而仅损失了提货权，但财产权益没有受到损害的话，则不符合上述我国侵权责任的构成要件；例如，提单持有人仅为他人在目的地提取货物、转运货物或加工、保管货物等而成为提单持有人，不享有任何财产权益，也不承担任何财产风险，此时，该提单持有人应无权要求侵权损害赔偿，而只能提起违约之诉。

对于过错要件，假如承运人、实际承运人或其代理人、受雇人实施无单放货，其过错应当是显然的，实质上大多数情况下是明知的或故意的行为。此外，即使无单放货是承运人或实际承运人的代理人、受雇人实施的，也不影响承运人或实际承运人的违约责任或侵权责任，这是基于民法中的代理责任原则。

    3、承运人或实际承运人对提单持有人无单放货违约责任和侵权责任的竞合。
   （1）违约责任与侵权责任的竞合。
    违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一行为具有侵权行为和违约行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人（受害人）的角度来看，因不法行为人的行为的多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，法理上称为请求权竞合。因此，有时将责任竞合又称为请求权竞合。通常，一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的。责任竞合和请求权竞合是同一问题的两个不同方面。

在我国过去的司法实践看，在多重违法行为产生以后，受害人一般只能按照既定的方式提起诉讼和请求。人民法院在审理民事案件时，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”，一般都是违约行为处理的，而对于一些已经发生的责任竞合的案件（如交通事故和医疗事故以及产品责任案件）都是按照侵权行为处理的。这反映了我国以前的司法实践主要采取的是禁止责任竞合的制度。这种措施的优点在于减少了法院在援引法律、确认责任方面的麻烦，但由于限制了当事人选择请求权的自由，因此在许多情况下不利于保护受害人的利益。允许竞合和选择请求权，总体上应是较合理、可取的解决方法。当然，允许受害人可以选择请求权，并不意味着法律完全放任当事人选择请求权。

我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说，《合同法》颁布后，我国正式以法律的形式明确了在违约责任和侵权责任发生竞合时，当事人可以选择违约责任请求权或侵权责任请求权。《合同法》的上述规定允许当事人选择，且没有明文规定任何限制，因此，实务中原则上一般地不应限制当事人的选择权。但这并不意味着我国无限制的允许竞合。相反，我国法律允许受害人可以选择请求权，不应理解为法律完全放任当事人选择请求权。对此，我国最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》一书列明了一些可以认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况，包括：第一，因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理；第二，当事人之间事先并不存在着合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理；第三，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但是如果合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或者死亡，则应承担侵权责任。第四，如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任；第五，如合同中存在免责条款的，这些免责条款合法有效，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。

综上所述，承运人或者实际承运人无单放货的违约行为，侵害提单持有人财产权益的，构成了违约责任和侵权责任的竞合，此种竞合不属于司法实践中要求的限制竞合的情形，因此，提单持有人应有权选择要求承运人或实际承运人承担违约责任，或者要求承运人或实际承运人承担侵权责任。

（2）对无单放货责任竞合的处理意见
根据我国法律规定，就无单放货引起的民事责任按违约还是侵权责任处理，产生的区别主要体现在下列方面：

第一，归责原则。上已提及，在《海商法》中，对承运人采用不完全的过失责任原则，在交货方面一般理解是适用过失责任原则，但《合同法》则采用了严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而只在某些特殊情况下才适用严格责任或公平责任原则。而对于货物运输中的财产侵权损害责任，因为没有特别规定，应当认为是适用过错责任原则的。因此，在无单放货有关的责任认定上，应当说，无论是违约责任还是侵权责任，归责原则实质上都是一样的，因为《海商法》是特别法，优先于民法通则而使用。但在责任的归属上有所区别，比如，若因承运人的代理人或雇用人在其委托或雇佣范围内的过错致无单放货并提起违约之诉，只能对承运人提起，而不应直接起诉代理人或雇用人，承运人向提单持有人赔偿后再向其代理人或雇用人追偿；但提单持有人也可基于侵权理论中“自己行为负责”的原则直接对代理人或雇用人提起侵权之诉要求承担侵权责任。

当然，对于承运人无单放货责任的归责原则，也不能说是完全明确的。《海商法》第46条规定，对于非集装箱货物，承运人责任期间是从装船到卸船，货物处于承运人掌握之下的全部期间；对于交货是否应属于该责任期间内的承运人义务不太清楚，因为此表述与“汉堡规则”原文不完全一致，“从装船到卸船”与“货物处于承运人掌握之下”究竟是“和”还是“或”的关系不明确。而《海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负责（十二）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。”可见，对于该责任期间内承运人的责任采用过错责任原则。这说明《海商法》中的运输义务中包括正确交付货物的义务，从而承运人对提单持有人不能交货时是否应承担责任应该也是以承运人和实际承运人是否有过失来判断。当然，运输中包括交付货物，对于承运人来说，有利也有弊。利者在于如此可以适用《海商法》的责任基础，即不完全的过失责任原则。否则，根据特别法无根据时适用普通法的原则只能适用我国《合同法》规定的严格责任原则；弊者在于，承运人难以根据《海商法》第46条第2款的规定，通过提单约定免除或限制其对货物装船前和卸船后所承担的责任。

第二，免责和责任限制。在《海商法》中，承运人和实际承运人享有较广泛的免责和单位责任限制以及总的责任限制，为此可为其违约责任进行抗辩；但如果完全根据《中华人民共和国民法通则》等规定，在侵权之诉中，只能享受不可抗力和受害人自己的故意等很少的抗辩。在违约之诉中，除了法定的免责条件以外，合同当事人还可以运输合同中事先约定其他情况进行抗辩，但在侵权责任中，责任只能是法定的，当事人不能事先约定。当然，根据《海商法》第44条和第45条以及《合同法》第53条规定，对于承运人在运输合同中免责和责任限制的约定是有限制的。同时，鉴于无单放货的故意性，无论是法定的还是约定的免责和责任限制，在无单放货的案件中都很可能丧失。

但是值得注意的是，《海商法》第58条也规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者委托的范围之内的，适用前款规定。”这已基本上解决和统一了上述因对两种责任方式的选择而产生的法律后果。但该规定只限于《海商法》第4章规定的抗辩和责任限制，这是它的局限性所在，而对于赔偿范围、诉讼时效和管辖等方面却没有明确包括在内，这可能是立法上的疏忽所致。
（龙蓓摘编自《海商法专题研究》）

返回目录

疑难解析

兼并后企业的责任承担
张金海尚志龙

案情简介：
一家因为被兼并而已经被注销了的公司，其公章又被使用在一份保证合同上。被兼并公司的保证是在借新还旧的新贷款中的保证,其在旧贷款中也是保证人。而且，该公司被兼并时没有通知债权人。那么，兼并企业在这种情况下，应否承担责任？承担什么责任？为什么？

法理分析：
本案存在三个关键问题：担保合同效力如何，主合同效力如何，兼并公司是否承担责任以及承担何种责任。
关于本案的审理存在着两种观点。第一种观点认为：主合同有效而担保合同无效。担保合同因为担保人已经不具备法人资格，归于无效。因担保合同无效，根据《担保法》第5条的规定，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体承担的比例应按《<担保法>解释》第7条、第8条规定予以判断。也就是说，在主合同有效而担保合同无效的情况下，如果债权人无过错，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任。

    根据上述，需进一步判断在担保合同上盖章的“担保人”对造成担保合同无效的法律后果是否存在过错。具体需通过审查该担保合同上的印章的真实性、形成过程、形成时间判断。存在的可能有：
    （A）印章虚假，则不存在“担保人”承担责任问题；
    （B）在印章真实的情况下：
      （1）首先需确定印章在担保人注销时的处理方式，是由兼并方保管还是已提交工商局（按我国公司登记规定，公司注销时应提交工商机关销毁，但事实上有些公司有几枚公章），以此可以初步推断出保证合同上的印章加盖时间（具体操作中可能涉及印章加盖时间鉴定问题）是在担保人注销前加盖还是注销后加盖，并以此进一步推断加盖责任人。
      （2）如印章已提交给工商机关，且印章加盖时间在提交后，则担保人无过错，不需承担责任。
      （3）如印章未提交给工商局，则根据印章的存在、保管情况的不同，又会有不同的结果：
           如由兼并方保管、加盖，则兼并方存在过错，应对其过错承担赔偿责任。
           如由其他人保管、加盖，则过错方承担责任，担保人不承担责任。
           如印章无法鉴定出加盖时间，则应视为兼并方加盖，兼并方应承担责任。
      （4）如印章系担保人在注销前事先加盖，仍需根据此盖有空白印章的合同填制人、保管人判断“担保人”是否存在过错的问题。
           如无法证明保管人、填制人，应推定兼并方为保管人、填制人。

在此情况下，兼并方应对担保无效的后果承担责任。兼并方此时承担责任的法律依据并非《公司法》第184条规定的“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”，而是直接基于其自身的过错。当然，此时兼并方承担责任的大小还需根据债权人、债务人是否知道“担保人”已被兼并的事实，并依据《担保法》第5条、《<担保法>解释》第7条、第8条规定予以区分。如兼并方无法提交债权人及/或债务人已知“担保人”被兼并的事实，则兼并方未通知/未公告的过错将被债权人及/或债务人用以证明自己无过错的有利证据。

第二种观点认为：保证合同不成立，主合同是效力待定合同或者可撤销合同。兼并企业承担的责任应该是一种侵权责任而不是合同责任，不能单纯适用合同法和担保法有关保证合同的规定。根据有关保证合同的规定，保证合同被确认无效后应当根据保证人、债权人及债务人的过错大小来确定责任，这里的责任仍然是一种合同法的责任，即缔约过失责任。但是，本案中的保证合同严格来说不是无效，而是由于保证人的现实不存在而根本未成立。未成立的合同是无所谓效力的。在本案条件下，由于存在提供保证的欺诈，作为主合同的借款合同应该被确认为效力待定合同或者可撤销合同。这样，贷新还旧的整个民事行为的效力就值得研究。如果贷新还旧被确认为无效，借款人的旧贷款就没有还清，旧的保证人的责任也就不能免除，而所谓旧的保证人的责任应该由兼并企业承担。

该观点还认为：不讨论主合同的效力，即无论从合同是怎样的情况，主合同都有效，那么只追究因为债权人受到欺诈保证合同未能有效成立时的兼并企业的责任，这里的责任就应该是侵犯债权的侵权责任。因为，被兼并公司与债权人银行的保证合同中肯定有约定，如果发生分立、合并等情形应当通知银行，法律上也有这样的要求，但由于被兼并公司和兼并企业的不作为（未通知）使得债权人银行不知道此事实，并因而受到欺诈。尽管兼并企业并不必然就是欺诈者或者知道欺诈者（这需要证据的支持），兼并企业与欺诈者之间也不见得有意思联络，但兼并企业的行为在客观上为实施欺诈行为的人提供了方便，带来了机会。这根据现代侵权法的理论和实践，是应当承担侵权责任的。至于这个侵权责任如何承担，在主合同责任之上是承担补充赔偿责任还是承担连带赔偿责任呢？应该由法官根据其方方面面的评判去权衡。

综上所述，笔者认为：首先，从合同的成立与生效上，合同的成立与生效是相互联系又相互区别的一对概念。从理论上上讲，合同的成立是指双方当事人意思表示达成了一致，合同的生效则是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价，产生了当事人意定的法律效力，也就是使合同获得了相当于法律的效力。从本案来看，鉴于作为保证人的公司已经不存在，谈不上双方当事人意思表示一致，因此应当认定为担保合同根本不成立。未成立的合同是无所谓效力的。关于主合同的效力，虽然担保合同不成立，但是从合同成立与否不应当影响主合同的效力。主合同应当认定为有效。关于兼并企业承担的责任，笔者认为，一方面，由于兼并企业疏于履行公告义务而导致债权人不知兼并事情的发生。同时兼并企业负有保管公章的义务，对于公章流入社会同样负有过错责任。另一方面：被兼并企业已被登记注销，而企业登记注销应当具有一种公示效力，债权人在签订合同的时候并未尽到其应当审查担保人资信的义务；同时兼并企业并未尽到公告义务，使得兼并企业负有保管被兼并企业公章的义务，也就是说兼并企业与债权人都存在着过错，因此兼并企业应当根据其过错承担相应的侵权责任，而不是保证责任。

返回目录

案例精选

韩国某企业与青岛某机械公司不正当竞争案

上诉人（一审原告）：韩国某企业（委托方）
被上诉人（一审被告）：青岛某机械公司
审理法院：山东省高级人民法院

案情介绍：
上诉人是一家专业生产空气压缩机的韩国企业，英文名称：HANSHIN MACHINERY CO.LTD，于1995年在韩国申请注册商标“HANSHIN”。上诉人是韩国的国内上市公司中唯一将“韩信”（HANSHIN）作为企业名称的公司。在生产空压机的企业中，只有上诉人使用“韩信”（HANSHIN）这一字号。

被上诉人为韩国独资企业，其法定代表人曾系上诉人员工，后离开上诉人，在中国注册成立“青岛某机械公司”，生产空气压缩机。

被上诉人在青岛地区免费赠阅的韩文刊物《青岛导游》、《事业21》以及《EASY》上，将中文“韩信”和英文“HANSHIN”用于自制空压机的广告宣传；被上诉人还在其散发的宣传材料中使用与上诉人的宣传图片非常相似的图案、色彩，并在显著位置上标明“HANSHIN”字样。

上诉人向青岛市中级人民法院提起诉讼，要求被上诉人停止对上诉人“HANSHIN”企业名称权的侵害并赔偿其损失等。

一审法院判决驳回了上诉人的诉讼请求，判决理由：原告（上诉人）未能提供证据证明其企业名称在中国本案涉及的区域内的相关公众中具有显著性和知名度，因此本院无法认定被告（被上诉人）的广告宣传行为使相关公众对产品的来源产生误认，原告（上诉人）认为被告（被上诉人）的行为侵犯了其企业名称权构成不正当竞争的诉讼请求，本院不予支持。

    被上诉人不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

争议焦点：
    一、上诉人的企业名称在韩国生产空压机的领域里是否具有唯一性、显著性和知名度。
    二、上诉人的企业名称在本案涉及的区域内（中国青岛地区）的相关公众中是否具有显著性和知名度。

    一审法院认为，上诉人未能提供证据证明其企业名称在中国本案涉及的区域内的相关公众中具有显著性和知名度，因此无法认定被上诉人的广告宣传行为使相关公众对产品的来源产生误认，因此不支持上诉人认为被上诉人的行为侵犯了其企业名称权构成不正当竞争的诉讼请求。一审法院的这一认定缺乏事实依据。

代理意见：
    一、上诉人的企业名称权受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护。
    虽然上诉人的商标没有在中国注册，但是根据《保护工业产权的巴黎公约》，成员国应当对企业名称权进行保护，而且这种保护不以申请或注册为前提。因此，中国的法院应当对另一成员国韩国企业的名称权进行保护。对于这一点，一审判决已经予以确认。

二、上诉人的企业名称在韩国生产空压机的领域里具有唯一性、显著性和知名度。
虽然韩国还存在以韩信作为企业名称的公司，但上诉人是空压机生产领域里唯一使用韩信名称的公司，而且是韩国上市公司中唯一生产空压机的公司。对此，一审判决已经做出了认定：“韩国的上市公司以及空压机的生产企业中，原告（上诉人）唯一使用“韩信”企业名称，可以认定在韩国生产空压机的企业中，原告（上诉人）的企业名称在同类型企业中具有一定的显著性和知名度。”

三、上诉人的企业名称在中国青岛地区（本案所涉地区）的相关公众中也具有显著性和知名度。
一审法院判决认为，上诉人的企业名称在韩国同类型企业中具有一定的显著性和知名度，并不意味着上诉人的企业名称在中国该案涉及的区域内具有同样显著性和知名度。

一审法院判决同时认为“相关公众的范围应确定为在该区域内有机会接触到上述刊物并且以空气压缩机作为生产工具的公众”。而被上诉人发布广告的那些刊物面向的主要对象正是来青岛兴办企业的韩国人以及其他相关人员。如上所述，由于上诉人的企业名称在在韩国同类型企业中具有显著性和知名度，因此对这一特定的人群而言，上诉人企业名称的显著性和知名度是不容置疑的。

    四、由于上诉人的企业名称在青岛地区具有显著性和知名度，被上诉人利用上诉人企业名称进行广告宣传的做法必然会导致相关公众对于产品的来源产生误认，将被上诉人的产品当作是在韩国知名的上诉人的产品，进而对上诉人构成不正当竞争。
    被上诉人产品的主要销售对象是青岛地区韩国企业，不少企业已经因为被上诉人的广告宣传而误认其是上诉人的产品。
    上诉人在二审中提供了青岛大明玩具有限公司等10家韩资公司出具的证明，证明这些韩资公司在中国投资企业时已经在韩国国内熟知上诉人生产的韩信（HANSHIN）空压机的商标并一直购买韩信空压机使用。但在看到被上诉人在上述刊物登出的空压机广告后，误认为被上诉人是上诉人在中国青岛设立的分公司。

因此，上诉人在二审中已经提供证据证明上诉人的企业名称在本案所涉地区具有显著性和知名度，被上诉人使用上诉人的企业名称进行广告宣传的行为使相关公众对产品来源产生误认，侵犯了上诉人的企业名称权，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的不正当行为。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求的基础已不存在。

    五、被上诉人有侵犯上诉人企业名称权的恶意。
    被上诉人的法定代表人曾经在韩国注册了一家小公司，从事上诉人生产的空压机的批发零售业务。后来，该人利用上诉人的商标没有在中国注册的漏洞，来到青岛注册了公司，仿造上诉人的产品，并有意地利用上诉人的名称进行广告宣传，以此误导消费者购买其产品。这种做法严重违反诚实信用的原则，而且同时构成《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为。

审理结果：
    二审法院撤销了一审法院的判决，同时作出如下判决：
    一、青岛某机械公司停止在《青岛导游》、《事业21》、《EASY》上使用“HANSHIN”在其空压机广告中宣传的不正当竞争行为；
    二、青岛某机械公司于本判决生效之日起60日内在《青岛导游》、《事业21》、《EASY》上发表声明，向韩国某企业赔礼道歉，消除影响；
    三、青岛某机械公司赔偿韩国某企业经济损失3万元。

律师评析：
    这是一起典型的反不正当竞争案。本案的争议焦点比较清楚，一审败诉的主要原因是没有提供有力的证据来证明上诉人的企业名称在本案所涉及的区域内具有显著性和知名度。因此二审的重点工作是尽量去获取相关的证据来说服法官。为此，上诉人投入大量精力去寻求相关韩资企业的支持，所幸的是，功夫不负有心人，上诉人获得了43家韩资企业的证明书，成为上诉人二审获胜的关键证据。这为我们以后代理反不正当竞争案和有关知识产权方面的案件中证据的获取工作提供了宝贵的经验。

在证据充足的情况下，本案的胜诉应是理所当然的事。如不对被上诉人这种不正当竞争的做法用法律手段加以惩处，势必会鼓励类似的违法行为不断发生，外国企业的合法权益将不断遭到侵害，这与我国加入世界贸易组织时做出的加大对工业产权保护力度的承诺是相悖的，也将大大的损害我国营造的对外开放的良好法律环境。

不过，本案并不是一个令人欣喜的胜诉案，虽然上诉人的合法权益受到了保护，但其主张的30万元赔偿金法院只支持了3万元，可以说上诉人历经两审诉讼获得这样的结果确实有点得不偿失。但从另外一个角度分析，由于本案的胜败关系上诉人在韩国苦心经营的品牌能否在中国受到保护，若不能胜诉，上诉人的企业名称将被类似被上诉人这样的市场竞争者肆无忌惮的侵害，损失的市场利益又远远超乎这3万元甚至30万元。因此，即便上诉人事先就预料到这是个得不偿失的诉讼，这也是个不得不打的官司。
（孙芳龙）

本期要目
文康动态 ·本所启用“律师事务所综合信息管理系统” ·香港律师一行五人来我所参观交流法律时评 ·自然人的对外贸易经营权 ·从修宪看我国的土地征用制度以案说法 ·本案原告有诉权吗？	办案手记 ·小心“指定货”业务！业务研讨 ·无单放货法律责任竞合及其处理疑难解析 ·兼并后企业的责任承担案例评析 ·韩国某企业与青岛某机械公司不正当竞争案