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离岸公司业务法律运作及律师作用
一、离岸含义及离岸公司缘起 离岸以国境或一国之内的不同经济区域作为离岸与在岸的分界线，具体指一国投资人为某种特定目的将公司注册在离岸管辖区，离岸管辖区政府允许投资人不用亲临公司注册当地，其业务运作可在离岸管辖区外的世界各地直接开展。例如在香港注册一家贸易公司，投资人可以在大陆控制该公司的一切业务经营，贸易经营可以是在欧洲与美洲之间进行。 二十世纪六、七十年代，世界上一些国家和地区如英属维尔京群岛（BVI）、巴哈马群岛、百慕大群岛等（多数为资源严重匮乏的岛国）为振兴本国（区）经济，纷纷以法律手段制订并培育出一些特别宽松的经济区域，允许国际人士在其领土上成立一种国际业务公司，这些区域一般称为离岸管辖区或称为离岸司法管辖区。所谓离岸公司就是泛指在离岸管辖区内成立的有限责任公司或国际商业公司。 离岸公司与一般公司相比，主要区别在税收上。与通常使用的按营业额或利润征收税款的做法不同，离岸管辖区政府一般只向离岸公司征收年度管理费，除此之外，不再征收任何税款。除了有税务优惠之外，几乎所有的离岸管辖区均明文规定：公司的股东资料，股权比例，收益状况等，享有保密权利，如股东不愿意，可以不对外披露。另一优点是几乎所有的国际大银行都承认这类公司，如美国的大通银行、香港的汇丰银行、新加坡发展银行、法国的东方汇理银行等。 根据有关统计数据，现在每年大约有十四万家离岸公司在各个离岸管辖区成立。随着全球化的日益发展，离岸业务也突飞猛进。如今据估计全世界一半以上的资产属于离岸管辖区。 二、设立海外离岸公司的主要优势
1. 方便海外投资、融资
2. 合法避税
3. 方便国际贸易
4.注册程序便捷，开设及管理成本低廉
5.公司注册资料及文件高度保密 三、如何利用离岸公司
1.国际贸易
2. 控股及投资活动
3.通过离岸银行业务，方便公司外汇资金管理与使用 四、离岸业务律师作用 精通中国法律并熟悉各离岸港有关公司的法律法规的律师，可为国内客户注册和运作离岸公司提供全方位的咨询和服务。
（一） 离岸公司注册服务 2、全部注册手续的完成：选择/核准并申请公司名，准备并提交公司章程备忘录，交纳公司注册费及商业登记税收费用，刻制公司印章，提供注册地和合格的当地秘书，填写年度报表，申请减免税资格（若是减免税公司），及相关法律文件和证书等。 3、后期法律税务等咨询服务：鉴于国内客户对海外法律、税务的普遍陌生，为给客户提供高质量的服务，使之能更快更好地使用其离岸公司，我们将在客户离岸公司成立后，提供一定期间的免费咨询服务。
（二） 注册后商务服务 2、提供商务秘书服务：协助客户以最小费用在离岸港设立虚拟办事处，代收信件传真、代接电话，发挥国际公司实际运作带来的提升公司形象、开展国际化业务、增强客户信心的作用。 3、代理离岸公司的年检或续牌、代报税务服务等。 |
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记名提单项下的货物可否无单放货
提单是国际贸易中极其重要的一种单证，被视为打开货物仓库的钥匙。鉴于提单的重要性，法律规定承运人负有在目的港凭正本提单交付货物的法定义务。但在航运实践中，由于提单晚于货物到达目的港等种种原因造成了承运人无正本提单放货的情况屡屡发生。一般来说，承运人对于指示提单、不记名提单无单放货的责任承担，理论界及实践界并无相反意见。但记名提单能否无单放货，各方均众说纷纭，各持已见，这种情况的持续易造成审判的混乱，不利于维护司法的统一和权威。 我们探讨记名提单可否无单放货首先应当明确记名提单是否为物权凭证。从法律角度讲，物权凭证的根本意义是承运人保证凭其签发的提单交付货物，同时法律或贸易习惯认可对货物的控制权随着单证的背书交付而转移。记名提单是否为物权凭证，在我国有截然相反的两种观点。 第一种观点主张记名提单既不能转让也非物权凭证。我国《海商法》第79条第1款规定“记名提单，不得转让”。据此可以认定记名提单不具有流通转让性，而流通转让性正是物权凭证的一个重要特征，从这个意义上说，记名提单不是物权凭证，承运人在目的港也就有权不凭正本记名提单向记名收货人交付货物。在一般情况下，除买方已经支付货款、信用证特别允许、货代套单操作（货代签发自己的HB/L给实际托运人，承运人给货代签发托运人为该货代，收货人为该货代的国外公司或代理的MB/L）等情形外，不许发行记名提单。众所周知，记名提单就是不可转让提单，因此，收货人不能通过转让记名提单强加承运人向他人交付货物的义务。同样，托运人不得仅通过变更记名提单，要求承运人向该提单记名人以外的人交付货物。根据记名提单，承运人有义务和权利向不提交提单的原记名收货人交付货物，承运人有义务调查记名提单收货人的真伪。因此，记名提单虽然形式上仍为提单，但实质上已非法律上所讲的提单，它应属于不可流转的收据。在航运实践中，签发记名提单往往是在两个合作代理公司或者子母公司之间或收货人是卖方的代理等情况下，物权问题往往并不是通过提单的转让而转移。只要承运人交付正确的记名收货人，不可能出现错误交货问题，也就解除承运人交付的义务。这样将大大减少货物买卖欺诈行为以及由于单证延迟而无法提货问题。因此，记名提单不具备物权凭证的功能，承运人不必凭正本记名提单交付货物。 第二种观点主张记名提单仍然为物权凭证，承运人应当凭借正本记名提单交付货物。我国《海商法》第71条规定“提单中载明的向记名人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。该条款被认为是记名提单仍为物权凭证的法律依据。无论何种提单，承运人交付货物都必须凭正本提单。记名提单从签发之时起，收货人就已经特定。因此，签发记名提单的法律意义，在于明确提单项下货物的物权归属于记名收货人。我国法律强调记名提单不得转让，旨在保护记名收货人的物权。 笔者认为，我国《海商法》规定记名提单不得转让，但仍然构成《海商法》第71条规定的提单，具有该条规定的性质和功能。换句话讲，记名提单虽不得转让，但仍不失为物权凭证及交付货物的法律依据。 首先，我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，则记名提单下的承运人同样负有凭单交货的法律义务。青岛海事法院审理的“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货案及广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船有限公司无单放货案都确认了记名提单下的承运人仍应凭正本提单放货的原则。 1993年8月14日，万宝集团广州菲达电器厂（以下简称菲达公司）通过中国长城工业广州公司和广州外资企业物资进出口公司向美国总统轮船公司订舱。货物装船后，美国总统轮船公司给菲达公司签发了一式三份记名正本提单。货物抵达新加坡后，美国总统轮船公司在未收回正本记名提单的情况下将货物交付给记名收货人，导致菲达公司没有收回货款。于是菲达公司持手中的正本记名提单向广州海事法院提起诉讼，要求美国总统轮船公司承担无单放货责任。广州海事法院审理后，根据我国《海商法》第71条和《民法通则》第106条、117条之规定，判令美国总统轮船公司赔偿菲达公司全部的货款损失。美国总统轮船公司不服广州海事法院的判决，提起上诉。广东省高级人民法院审理后，判决驳回美国总统轮船公司的上诉，维持原审判决。法律之所以要求承运人凭正本提单（包括记名提单）交付货物，一方面是为了保证交货对象的正确性，另一方面是为了保证提单持有人依据提单对货物享有的权利，保障贸易合同的履行，以及贸易合同因故不能履行时卖方可据以采取补救措施。相反，承运人如不凭正本记名提单交货，尽管交货对象正确，但是一方面将使卖方失去收取货款的保障，同时失去对货物控制和处分的权利；另一方面将为买方逃避付款义务提供了机会，同时侵犯卖方依据其仍持有的提单对货物享有的物权。因此可以肯定，本案判决基本符合我国《海商法》的规定。正如香港著名的海商法专家杨良宜先生所说，若允许例外情况可以无单放货，就会导致船东无所适从，或存在侥幸心理，而且多少总会降低大家对提单作为物权凭证的信心。船东总逃脱不了要对无单放货负全责，没有例外也没有同情，只是简简单单的一句话：不准无单放货。 其次，记名提单既然为我国法律规定的提单一种,则该提单上的记名收货人应适法受让，持有该提单时其才与承运人构成海上货物运输合同关系。反之，在其未受让持有该提单时，则其与承运人之间不构成海上货物运输合同关系。当收货人向承运人要求交付提单项下的货物时，只有向承运人出示正本记名提单才能证明其与承运人之间的运输合同关系，其具有提单项下的权益，否则很可能损害托运人的利益。一旦规定记名提单可以无单放货，就会出现记名提单上的收货人并不付款赎单的现象。托运人尽管适法持有提单，但既未收到货款又失去了货物，造成货款两空的损失。我们知道，提单是推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具，单证交易给国际贸易带来了极大的方便和效率。如果允许记名提单无单放货则会直接导致提单在国际贸易中失去应有的单证交易作用。因此，虽然记名提单不允许转 让，但其具有物权性的理解更合乎我国《海商法》的本意和立法精神，承运人同样应当凭正本记名提单交付提单项下的货物，否则便要承担无单放货的责任。
最近接触了一起海上货物运输合同纠纷，案件本身并不大，但是涉及的相关法律问题却饶有趣味。 案件起因是这样的，上海某国际货运公司青岛办事处作为无船承运人为发货人潍坊畜产承运了一批货物，目的港为西班牙瓦西伦亚。货物到港后，因为该青岛办事处西班牙代理方面的原因，收货人无法在货物到达时正常提取货物，而是在货物到港数天之后，才提走了货物。因此收货人向发货人发函主张迟延交付货物损失，并在应付货款中直接扣除其所称的因迟延交付产生的经济损失。发货人因此将该青岛办事处告上法庭，要求其承担因迟延交付给发货人造成的损失。 本案中，该青岛办事处可以从不同的角度进行抗辩，比如诉讼主体是否适格，也有一些值得研究的问题，比如迟延交付是否成立，证据的形式，索赔的合理合法性等问题。笔者主要就类似案件中，有权向承运人就货物灭失、损坏和迟延交付进行索赔的主体问题浅抒己见，以求教于专者。 海上货物运输合同是国际贸易中的一个通常环节。贸易双方依买卖合同的约定，由一方负责租船订舱之后，卖方作为货物所有权人在装货港将货物交给承运人，再由承运人向卖方签发提单，卖方凭提单按买卖合同中的支付条款结汇。买方在付款赎单后即成为提单的合法持有人。在目的港，买方凭提单向承运人提取货物，成为提单项下货物所有权人，国际贸易货物流转程序便告结束。作为托运人，在提单签发时，对提单项下的货物当然具有所有权，但当提单转让给贸易合同买方即收货人手中时，并且收货人在目的港提取了货物后，运输合同在目的港就完成了交、提货程序，提单已经实现了正常流转，此时提单所证明的运输合同项下托运人的权利义务已经转移给提单持有人——收货人，其中包括提单项下的所有权和诉权。因此，作为提单托运人对提单项下的货物已不再具有实体上的请求权，托运人与承运人不再具有法律上的利害关系。 上述观点有英国1992年GOGSA中相关的规定可以参照。英国1992年GOGSA规定，提单的合法持有人通过提单的转让受让诉权时，作为原运输合同缔约方的托运人的诉权消灭。从根本上说，运输合同下享有对承运人的索赔请求权对运输合同主体来说是一种利益，运输合同下诉权的划分，实际上是运输法将该诉权利益在各当事主体之间进行衡平，并最终寻求公平的利益分配结果的过程。为了更好地解决这一问题，英国法下的提单制度经过了上百年的发展、演变及实践经验，毫无疑问，具有非常的合理性。英国1992年GOGSA的理论依据是提单的转让使提单所包含的运输合同发生转让，即提单持有人依次取得了合同的诉权，而缔约承运人则丧失了相应的诉权。 换言之，将占有提单作为识别运输合同诉权的标志，这也已经成为国际司法实践中否定托运人诉权的主要理由。 对提单转让后托运人是否享有运输合同下诉权的判断，目前在我国司法实践中不是很统一。一种观点，如笔者前面所述，另一种观点则认为，提单转让后，托运人虽然将提单项下的所有权及责任、风险转让给了提单持有人，但是法律并没有规定托运人与承运人之间的运输合同关系就此终止，托运人交付提单并不意味着丧失了向承运人要求损害赔偿的权利。因为两种观点的存在，所以导致两种判决的存在，判决结果的差异不仅使运输合同的当事人难以对其行为结果作合理预见，也容易造成不公平的利益分配。 笔者认为，问题的产生源于我国《海商法》法律规定上的空白，《海商法》没有对海上货物运输中对承运人索赔权的归属做出任何规定，甚至缺乏对提单转让效力等基本问题的规定。对于诉权问题的解决，英国1992GOGSA堪称一立法典范，完全可以进行借鉴，我们建议尽量在我国《海商法》中充实有关诉权的相关规定，改变目前理论界及司法实践中莫衷一是的局面。 |
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网络著作权侵权问题探析
作为新技术的互联网，不可避免地给传统的知识产权制度带来重大挑战，资源共享的理念与传统著作权制度中保护著作权人利益之间更是存在着重大的冲突。随着互联网在中国的飞速发展，网络侵权时有发生。从被誉为中国网络著作权第一案的“陈卫华诉电脑商情报案”，到“王蒙等六位作家诉首都在线著作权侵权纠纷案”，再到刚刚审结的“新浪诉搜狐抄袭案”，短短几年的时间，我国涉及网络的著作权纠纷日益增多，网络侵权案件成“遍地开花”之势。如何保护网络环境中的著作权成为诸多学者和法律工作者思考的问题。本文试从以下几个方面加以阐述： 一 网络著作权侵权的形式 在传统技术条件下，作品与其承载物密不可分，侵犯他人的著作权通常要付出很高的成本。然而随着Internet的普及，借助于计算机、网络技术复制他人的作品变得越发容易，网上侵权人只需轻点几下鼠标就可完成复制，并能够以极低的成本获取利益。 （一）侵权的基本形式 目前对于网络著作权的侵犯概括来说有以下几种形式：其一是：未经著作权人许可擅自将以传统介质形式承载的作品通过数字化过程上载到网站上供他人使用。如：在“《大学生》杂志社诉李翔、京讯案”中被告李翔擅自将《大学生》杂志社享有著作权的文章上载到其个人主页，被法院判决赔偿原告经济损失5000元。这是网络媒体对传统媒体的侵权。其二是各大网站之间的互载，即网站之间内容的复制、转载。新近审结的“新浪诉搜狐侵犯著作权案”就属此列。新浪网于2002年1月24日向北京市第二中级人民法院提交了4000多页证据，指控搜狐抄袭新浪网页上享有著作权的手机图片达数百幅并且大量抄袭新浪网相关频道的内容。在新浪网起诉一周后，搜狐网于2002年1月31日对新浪网提起反诉。这场“狐狼之争”最终以搜狐败诉，新浪获赔十五万元而结束。这种情况属于网络媒体对网络媒体的侵权。其三是未经著作权人同意，将互联网上的作品下载到其他媒体上发表，从而引起网站对传统媒体提起诉讼。如：“陈卫华诉《电脑商情报》案”以及“上海‘榕树下’计算机公司诉中国社会出版社侵犯著作权案”都属此种类型。这是传统媒体对网络媒体的侵犯。 （二 ）网络侵权的特殊形式 由于网络技术的特点，出现了几种特殊的侵权形式： 1 超文本链接的著作权侵权 一般情况下链接作为一种方便浏览者获取网上信息的技术手段不会产生侵权问题，但如果被链网页中出现侵权内容或是在深度链接中网站经营者处理不当，都有可能引起侵权纠纷。“谢德兰时报案”（Shetland Times Case）是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。在此案中，被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接，使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容，而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼中认定，原告的文章标题构成文字作品，受版权法保护，而被告非法将其用作链接标志，因而构成侵权行为。 2 网页作品的著作权侵权 关于网页是否属于著作权法保护作品的问题，我国著作权法并未明确规定，但是从著作权法对作品的定义中我们可以看出：作品作为文学、艺术和科技领域内的智力创造成果应该具备“三性”：独创性、可复制性和可传播性。网页在体例编排上通过文字、色彩及图标的组合，给人以赏心悦目的美感，这里面凝结了作者的智力成果，是一种独特构思的体现，因而具有独创性；网页能够以数字化形式储存在服务器的硬盘上，也可以打印到传统介质上，具有可复制性；网页可通过互联网被公众所接触，因而具有可传播性。从以上论述中我们可以看出网页符合著作权法对作品的定义，应受到著作权法的保护。而网页设计的好坏对于各大商业网站来说更是至关重要：一个制作精良的网页会迅速提升网站的访问率，进而提升网站的知名度，带来更多的广告收益。但是，设计一个好的网页需要投入大量的时间、金钱和精力，而复制、剽窃一个网页却极为容易，所以，抄袭他人网页的行为时有发生。如：被称为“中国网络主页侵权第一案”的“瑞得诉东方案”中被告四川东方信息有限公司就因为抄袭原告北京瑞得（集团）公司的主页，侵犯了原告主页的著作权，而必须承担赔偿经济损失和赔礼道歉的责任。 3 有关侵犯网络著作权邻接权 近年来网上侵犯邻接权的行为主要集中于利用网络对录音制品的侵犯，而且这种侵犯形式随着网络技术的发展有愈演愈烈之势。许多网站为了吸引用户访问将享有著作权的音乐作品利用压缩软件制成MP3格式并上载到网络，网民可以在线收听，也可以下载到硬盘，并且可以制成光盘随身携带。因为MP3格式只是一般音乐形式容量的十二分之一左右，占用空间小，而音质损失不大，受到广大网民的喜爱。MP3的出现极大的损害了唱片公司的利益，引起了众多的诉讼。在MP3.com同五大唱片公司的版权诉讼中，MP3.com因为侵权而不得不向华纳音乐集团支付高达2000万美元的赔偿金。在被誉为“第一次网络版权大战”的Napster版权纠纷案最终也是以音乐网站Napster的败诉而告终。在我国这类案件也不鲜见，香港华纳等四家唱片公司诉北京迈威宝一案就属此列。这些案件都是以音乐网站的败诉而告终，看起来似乎音乐版权问题得到了有效的解决。然而一波未平一波又起， MP3之后又出现了MP4，计算机黑客发现利用这种格式来处理高画质的DVD影像，压缩率更大、传播更方便，现在很多网站已开始利用这种技术来压缩热门电影供网民下载。 二 网络著作权侵权的“主体确认”问题 喜欢在网络上搞创作的人可能会碰到这样的情况：一篇经自己辛辛苦苦写出来并发表在网络上的文章忽然有一天发现被他人偷偷拿到传统媒体上发表了，有时甚至还自称是他自己写出来的作品，而当自己气愤地想告他的时候却发现竟然无法证明自己是原作者。诉讼首先要明确谁是原告和被告，这个在一般诉讼中比较容易解决的问题，却由于网络的虚拟性变得颇为棘手。我国著作权法第11条第3款规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者单位为作者。”但这一规定在审理网络著作权纠纷时却很难操作。因为网民在注册时又可以随意编写虚假的个人信息，因此一旦发生诉讼，网络作品著作权人很难保护自己的权益。例如：在“陈卫华诉《电脑商情报》案”中，争议的焦点就集中于如何证明本案的原告是网上作品《戏说MAYA》的作者，即署名为“无方”的人。此案中原告通过提供个人主页的密码，并且可以对《戏说MAYA》一文进行上载、删除等操作来证明自己就是网上的“无方”。可是，在网络中很多作者喜欢通过电子邮件的方式直接向网站投稿，还有在各种论坛、BBS中发表的文章，对于这些文章作者的身份究竟该如何确定，法律并无直接规定，在实际操作中也难以掌握。那么在发生侵权纠纷时网络著作权人究竟该如何证明自己的身份呢？ 从目前的情况来看，比较可行的方法是由网络服务商提供证据。网络服务商为上网用户提供设备和技术服务，用户在网络上进行信息传输必然要通过网络服务商的计算机系统，因此由网络服务商提供原始注册资料和证据材料应当说是最有说服力的。因此在我国2004年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条也规定了网络服务商提供证据的法律责任。应当指出的是：由网络服务商提供证据的方法也存在着许多的弊端，首先：网络用户在填写原始注册资料时也有可能采用虚假信息。其次：目前的网络隐患比较多，经常会发生服务器故障或是被“黑客”攻入系统而导致原始数据的丢失。 因此，解决“主体确认”问题，需要多方面的措施。首先：应慎重选择署名方式。虽然法律规定著作权人享有署真名、署假名或是不署名的权利，但是考虑到网络环境的特殊性，作者应选择有利于维护自己权利的署名方式。其次：我国著作权法规定了自愿登记制度，著作权人应主动进行著作权登记，而一旦发生侵权纠纷时，作品登记书将成为证明自己享有著作权的有力证据。再次：著作权人在注册个人资料时可以在网络服务商处留下能够证明自己真实身份的信息以备不时之需。最后：作者在网上发表作品时应注意保护好作品上的权利管理信息。一方面它可以表示作者的权利，证明作者的身份。另一方面，在权利管理信息中可以规定使用享有著作权作品的条件，使得网络用户在符合条件的情况下，通过支付报酬就可以合法的使用作品，这使得网络中的擅自复制他人作品的问题得到一定程度的解决。 三 网络著作权侵权的管辖权问题 网络是一个全球性的系统，“网上无国界”，具有全球性、实时性的互联网同具有时间性和地域性的著作权相碰撞，使得法院在审理网络著作权侵权案件时遇到了管辖的难题。有的学者甚至认为“网络空间从根本上否定了国家的司法管辖”。 对于网络管辖权问题，目前总的来说有以下几种理论： 1 新主权理论 该理论认为网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从于它的网络服务提供商（ISP）的规则，网络成员的冲突应由ISP以仲裁者的身份来解决和执行。这种理论从根本上否认了国家的司法管辖权，片面强调网络的非中心化，忽视了虚拟的网络空间对现实物理空间的依赖性，试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，因而不具有可实现性。 2 管辖相对论 这种理论认为：网络空间应该像国际海底区域、公海那样，作为一个新的管辖区域而存在，并且在此区域内建立不同于传统规则的新的管辖规则。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，并且把各国技术能力的强弱作为确立对网络空间的管辖权大小的依据。显然这种理论符合技术强国的利益，不可能为其他技术弱势国家所接受。 3 以网址作为管辖依据 对于这种理论同样存在着很大的争议。肯定论者认为：网址在一定时间内具有相对的稳定性，并且网址受制于其ISP所在的管辖区域，是比较充分的关连因素。区分论者则将网址分为:被动型网址和互动型网址。并且认为只有互动型网址可以作为管辖的依据。否定论者则认为：仅有网址并不能构成与法院的充足联系，因而不能作为管辖的依据。这种理论有一定的合理性。但是网址要作为确定管辖权的方式必须具备，单纯的对某一网址的访问不能作为异地法院享有管辖权的依据。只有当网址拥有者能够证明自己身份并且取证可能的情况下，网址注册地国的法院才能够享有管辖权。 4 长臂管辖理论 从目前的情况看美国法院已将传统的“长臂管辖理论”适用于网络案件。长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）是美国民事诉讼中的一个重要概念。它是指:当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低程度的联系（Minimum Contact），而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权，可以在州外对被告发出传票。将长臂管辖权理论应用于网络案件中，可以使法院在受理案件时不必过分拘泥于传统的管辖规则，进而拓宽法院的管辖范围，同时也方便了当事人的诉讼。但是长臂管辖权本质上是一种域外法权，它的行使在一定程度上会损害他国的司法管辖权，因此这种理论如果适用于国际纠纷势必会遭到其他国家的反对。 从我国的法律来看，针对我国网络案件日益增多的现实，《解释》第一条明确规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这一规定确立了新的管辖权规则，部分的解决了网络纠纷管辖的问题。但是，互联网所具有的跨越时空、国界的特点，使得对“侵权行为地”的解释在实际诉讼中也存在着诸多不足。假设：一个在A国的侵权人通过登陆B国的网站，上载侵权作品，并通过该网站设在C国的服务器发布，而被侵权人是在其本国内发现自己被侵权，那么依照《解释》规定，他应该到A国（被告所在地）或者B国（侵权行为地），C国（网络服务器、计算机终端等设备所在地）的法院提出起诉，而其本国的法院对本案则没有司法管辖权。[8]对于我国一般的著作权人来说，如此的跨国诉讼是无法想象的。况且在以超越时空、国界的网络法律中，如果缺乏本国法院对来自国外侵权行为的司法管辖权，被侵权人的利益很难保障。 笔者认为：对于管辖权问题应从两个方面加以解决：一是针对各国不同情况对国内法加以相应的修改或制定单独的适用于网络著作权的法律、法规。如：《解释》的颁布就为我国的司法实践提供了依据。另一方面：网络的全球性决定了仅仅依靠一国之力无法解决网络管辖问题，必须通过国际合作，签订有关管辖权的国际公约。 结语：著作权制度随着科技的发展而不断演进，每一次传播技术的革新都会给著作权保护带来深刻的变革。送走了19世纪的“印刷版权”时代，经历了20世纪的“电子版权”时代，如今，随着互联网的飞速发展，“网络版权”时代又出现在了我们的面前。而网络技术如同一把“双刃剑”，一方面它的出现为作品的创作、传播提供了更有力的工具。另一方面：也为侵犯著作权人利益的行为带来了便利。保护网络时代的著作权，最根本的手段还是法律。法律的威严在虚拟世界中并不苍白！ |
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所谓公司治理（corporate governance），简单地说就是为了充分保护公司、投资者和其他利益相关者的利益，平衡利益冲突，而对公司股东、董事、经理和利益相关者的权力、权利和责任机制进行有效配置，以实现公司利益、投资者利益和社会利益最优化。由于法律传统和经济发展模式的不同，不同国家之间形成了差别显著的公司治理模式。经济合作和发展组织(OECD)将世界上现行的公司治理模式大致分为三种。 一、英美模式 也称作管理层控制主导模式。其特点是：上市公司的股权分散，经理人持股较小；通过资本市场培育机构投资者，通过对经理人的激励和有效监督实现股东利益的最大化。企业运作高度透明，有比较完善的立法和执法体系。 比如美国，由于股权分散和投资者的短期心理，一般股东对公司的控制较弱，董事会实际上由经理人员控制。主要依赖市场机制和中介机构对企业和管理层进行监督。美国完善的股票市场、借贷市场、经理市场、劳动力市场和产品市场构成了一套完整的监控体系，如果企业经营不好，股东会选择用脚投票，导致股价低迷，企业容易被兼并，管理层将面临失业的危险。同时，建立在个人信用基础上的经理市场和劳动力市场，则为替换管理层提供潜在来源。除监督外，美国企业对管理层的激励也是比较充分的，其激励体系包括管理层持股、股票期权、奖金等方式。 英美公司治理结构一般采用一元结构，即只设单一董事会，不设监事会，其权力分配是通过公司的基本章程来限定和规范的。 1．股东大会 从理论上讲，股东大会是公司的最高权力机构。但是，英美公司的股东非常分散，而且相当一部分股东只持有少量股份，召开股东代表大会的成本很高。因此，股东大会通常将其决策权委托给董事会，而董事会则向股东承诺使公司健康经营并获得满意的利润。 2．董事会 董事会是股东大会的常设机构。董事会的职权是由股东大会授予的。关于董事会人数、职权和作用，除公司法的有关规定以外，公司章程往往对有关董事会的事宜作出具体解释。英美公司董事会除了注意人员构成之外，还十分注意董事会的内部管理。英美公司的董事会在内部管理上有两个鲜明的特点： 其一，在董事会内部设立不同的委员会，以便协助董事会更好地进行决策。英美公司的董事会大都附设执行委员会、任免委员会、报酬委员会、审计委员会等专门委员会。这些委员会一般都是由董事长直接领导。执行委员会是董事会的常设机构，行使董事会的大部分决策职能；审计委员会帮助董事会加强其对有关法律和公司内部审计的了解，使董事会中的非执行董事把注意力转向财务控制和存在的问题，从而使财务管理真正起到一种机制的作用，增进董事会对财务报告和选择性会计原则的了解；报酬委员会决定公司高级人才的报酬问题。近年，美国的有些公司又成立了公司治理委员会，用以解决专门的公司治理问题。 其二，将公司的董事分成内部董事和外部董事。外部董事是指非公司职员担任的董事，外部董事一般在董事会中占多数；内部董事一般都在公司中担任重要职务，是公司经营管理的核心成员，美国大多数公司企业的内部董事人数为三人，很少有超过五人的。外部董事有的是私人投资者，他们通过在股票市场上购买公司股票而成为大股东，但对于公司的具体业务并不了解，大部分外部董事作为其他法人股东的代表进入公司董事会。 3．首席执行官（CEO） 英美公司董事会通常将部分经营管理权力转交给首席执行官（CEO）执行，CEO是公司政策执行机构的最高负责人，多数由董事长兼任。 由于公司的经营管理日益复杂化，经理职能也日益专业化，大多数公司又在首席执行官之下设立首席营业官、首席财务官、总裁、副总裁等。在英美公司的行政序列中，以首席执行官的地位最高，其次为公司总裁，再次为首席营业官，接下来是首席财务官。在总裁以下，各公司还常常设有多名负责具体业务的副总裁，这些副总裁一般都负责公司的一个重要业务分部，或者是作为公司董事长和首席执行官的代表担任重要子公司的董事长兼首席执行官。首席执行官的权利、权限及其授予，由董事会决定。 4．独立审计制度 英美公司中没有监事会，其财务监督是由公司聘请的外部审计事务所进行的。政府的审计机构也在每年定期或不定期地对公司经营状况进行审计并对审计事务所的任职资格进行审查。这种独立审计制度在很大程度上保证了公司财务状况信息的真实披露，有助于公司的守法经营。 二、德日模式 也称为银行控制主导型模式。其特点是：与英美公司股权分散的特点不同，德日公司的大部分股份直接或间接地被银行集中持有，法人持股和相互持股现象普遍，因而公司的股东监控机制是一种“主动性”或“积极性”的模式，股东主要通过一个能信赖的中介组织或股东当中有能力行使股东权的人或组织，通常是一家银行来代替他们控制与监督公司经理的行为，从而达到参与公司控制与监督的目的，如果股东们对公司经理不满意，不像英美公司那样只是“用脚投票”，而是直接“用手发言”。 以德国为例，德国公司监控机制的特征表现在以下两个方面： 一是双层董事会制度。依照法律，股份公司必须设立双层董事会，即执行董事会和监督董事会，使公司业务执行职能和监督职能相分离。监督董事会是公司股东、职工利益的代表机构和监督机构。由于银行持有大量的投票权和股票代理权，因而占据了德国大公司监事会的绝大部分席位。监事会的主要权责：一是任命和解聘执行董事，监督执行董事是否按公司章程经营；二是对诸如超量贷款而引起公司资本增减等公司的重要经营事项作出决策；三是审核公司的账簿，核对公司资产，并在必要时召集股东大会。 德国公司监事会的成员一般要求有比较突出的专业特长和丰富的管理经验，是一个实实在在的股东行使控制与监督权力的机构。如果公司经理和高层管理人员管理不善，银行在监事会的代表就会同其他代表一起要求改组执行董事会，更换主要经理人员。 二是职工参与决定制度。根据企业规模大小，德国的职工参与可以分为三种形式： （1）拥有职工2000名以上的股份有限公司、合资合作公司、有限责任公司。职工参与决定主要涉及监事会的人选。监事会的人数为20人。职工进入监事会的代表中，职工和高级职员是按比例选举的，但每一群体至少有一名代表。 （2）拥有1000～2000名职工的股份有限公司、有限责任公司。职工参与决定涉及董事会和监事会。董事会中要求有一名劳工经理参加。监事会的人数定为11人，席位分配的过程是，劳资双方分别提出4名代表和1名“其他成员”，再加1名双方都能接受的“中立的”第三方。 （3）拥有雇工500～1000名的股份公司、合资合作公司等。雇员代表在监事会中占1/3，在监事会席位总数多于1个席位时，至少要有1名职工代表。职工代表由工人委员会提出候选人名单，再由职工直接选举。 职工通过选派职工代表进入监事会参与公司重大经营决策，有利于职工对公司经营的监督。 三、东南亚模式 以东南亚为代表的“家族企业（family）”模式，也属于所有者控制模式，但其特点是个人持股。如韩国，大企业主要是家族企业，家族控制十分明显，企业的发展和监督依赖于家族成员间的儒家文化忠诚感，市场监督的作用很小。在韩国经济发展初期，家族公司和家族文化在市场体系不完善的情况下成为企业监控的可行选择。但随着全球化的竞争和家族人才的缺乏，这种模式面临巨大挑战。 东南亚家族治理模式的主要特点：（1）企业所有权或股权主要由家族成员控制；（2）企业主要经营管理权掌握在家族成员手中；（3）企业决策家长化，企业的重大决策如创办新企业、开拓新业务、人事任免、决定企业的接班人等事务，都由家族中的家长一人做出，家族中其他成员做出的决策也须得到家长的首肯，即使这些家长已经退出企业经营的第一线，但由家族下一代成员做出的重大决策，也必须征询家长的意见或征得家长的同意；（4）经营者激励约束双重化，在家族企业中，经营者受到了来自家族利益和亲情的双重激励和约束。与非家族企业经营者相比，家族企业的经营者的道德风险、利己的个人主义倾向发生的可能性较低，用规范的制度对经营者进行监督和约束已经成为不必要。但这种建立在家族利益和亲情基础上的激励约束机制，使家族企业经营者所承受的压力更大，并为家族企业的解体留下了隐患。（5）企业员工管理家庭化，家族企业注重家族成员的团结，而且还推广到对员工的管理上，在企业中创造和培育一种家庭式的氛围，使员工产生一种归属感和成就感。（6）来自银行的外部监督弱。 不管哪种公司治理模式，均有其自身的优势和自身难以克服的弱点。英美模式有利于激励管理人员的能动性和积极性，但容易发展成为内部人控制，失去股东对公司的有效约束，小股东的利益也较容易受到侵害。虽然英美公司试图通过提高外部董事和独立董事的比例和权利，来强化对经理人员的监督，但实际效果并不如想象中的理想，甚至出现了外部董事的道德风险问题。德日模式有利于最大限度地保障股东的权利，但经理人员缺乏归属感，也容易引发道德风险，而且其企业尤其是大企业过分依赖于银行，也容易引发金融危机。家族模式在个人创业初期有助于员工团结一致，迅速扩大企业规模，但发展到一定程度，家族外经营骨干的道德风险和股权多元化的压力就会迅速激化。而且由于家长在家族企业中的独特地位，处理得不好，接班人的更替往往会引发企业发生巨大震动，甚至使企业走向衰落。近年来风行一时的股票期权，就是试图完善现行公司治理模式、使经理人员与公司及股东利益尽可能一致以减少利益冲突的尝试，在各种类型的企业中都有实行，尤以英美公司为多，但由于受到资本市场有效性的制约，实施时亦应仔细考量。 |
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一、我国票据签章规则 由于在票据上签章者负担票据责任，凡没有在票据上签章的可以不承担票据责任，基于签章在票据上的地位，各国都在票据法中对票据签章作了详尽的规定。围绕票据签章所制定的法律规范之间相互联系、相互制约、共同作用，形成了票据签章的基本规则。根据我国《票据法》、《票据管理实施办法》《支付结算办法》的规定，我国票据签章规则包括以下内容： 1．依照《票据法》第7条的规定，我国票据签章的方式分为三种： ①签名。指行为人亲自在票据上书写自己的姓名或名称，是票据签章最原始的方式。从本来意义上说，只有手书签名，才能充分体现票据签章应有的法律意义。 ②盖章。盖章是签名的变通方式，指票据行为人依自己的意志，通过在票据上加盖自己的印章，从而完成票据签章。同手书签名相比，盖章具有对照识别简便易行、外观形式固定的特点（赵新华：《票据法》，人民法院出版社1999年版，第54页。），但由于盖章不需绝对由行为人亲自进行，可能出现行为人的印章被盗用而令其承担票据责任的情形，所以对于盖章这一方式，行为人应谨慎对待。 ③签名加盖章。是指在进行手书签名的同时，再行加盖印章，是一种双重的票据签章方式。虽然签名加盖章的方式与单独签名或单独盖章具有完全同一的效力（赵新华：《票据法》，人民法院出版社1999年版，第54页。），但因行为人采取了"双重保险"的做法，因而在加强票据信用的基础上能促进票据的流通。 2．票据上的签名应为该当事人的本名。依照法律规定，对自然人而言，本名指户籍或身份证上的名字；对法人或其他单位、团体而言，则应为其在工商登记注册中的企业名称或企业营业执照上的名称。（姜建初、章烈华《票据法》，人民法院出版社1998年版，第75页。） 3．票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系（《票据法》第5条）。票据签章可以适用代理制度，但考虑到票据签章的特殊性，在代理中仅承认显名代理，即需要公开被代理人的身份。而且为了保护本人的利益，对于没有代理权而以本人名义在票据上签章的，应当由签章人自负责任，代理人超越代理权限的，应当就其超越权限部分承担票据责任。 4．法人或非法人单位签章规则。在市场经济活跃的今天，商事活动的主体多为法人或非法人单位，因此《票据法》根据法人参与经济活动的特点（通过其法定代表人或其授权的自然人实施民商事行为），规定法人或非法人单位的签章为该法人或该单位的盖章加其法定代表人或其授权的代理人的签章。在此基础上，《票据管理实施办法》、《支付结算办法》还根据票据的不同类别，作出了具体的规定。 5．票据签章独立原则。票据签章作为各个票据行为的形式要件，沾染了票据行为独立性的色彩。《票据法》规定，"无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力"（票据法第6条）。"票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力"（票据法第14条）。票据签章独立原则，维系了票据行为的本质特征，保证了票据的流通，降低了持票人的审查注意义务。 二、我国票据签章规则的不足及完善 由于我国在立法上一直持保守态度加上传统和社会的原因，所以整个票据法的基调定位于以保证交易安全和市场秩序稳定为根本原则，而忽视了票据重要的经济效用和信用职能，一定程度上妨害了票据的流通，也造成了我国票据市场与国外票据市场的巨大差距。而票据签章规则作为票据责任产生的基本依据，该体系的不科学性直接影响了票据的应用、流通和发展。 首先，关于自然人是否在票据上绝对签本名的问题。 各国和地区对于行为人能否在票据上签发本名之外的名字并未做禁止性规定；而我国《票据法》从维护交易安全出发规定，行为人仅能在票据上签本名。我们认为，票据签章之作用在于确认票据行为当事人，使其依票据记载承担票据责任，而并不关心当事人的本名为哪一个。所以只要通过签章能辨别确定票据债务人，所签名字究竟是否为行为人的本名也就无足轻重了。票据立法强调签本名对于规范票据形式、一定范围上保证交易安全有积极意义。但是，一方面因当事人本名可以改变，并非绝对可靠、确定；另一方面若行为人利用其本名不为人熟知的情形，而有意在票据上使用其常用之笔名、别名等，并以此为由向持票人主张票据无效而拒绝付款，显然有损于持票人利益和交易安全，为行为人的不法目的创造了法律漏洞。 因此，对于自然人签名可以做扩张性解释，所谓"名"只要能代表特定的自然人，使他人看到票据上所签名字时，就能将其与现实的自然人联系起来，达到公示、公知、公信的效果；实现确定票据债务人之功效即可。特别是对于从事特定职业的自然人来说，如演员、作家，他们的艺名、笔名甚至比其本名的公示作用还要强，在这样的情况下，根据票据行为解释原则的外观解释、客观解释、有效解释理论来说，允许签艺名、笔名也许更符合票据法的趣旨。（赵新华：《票据法问题研究》，法律出版社2002年版，第85页。）在如今经济关系日益纷繁复杂的背景下，突破只允许自然人签本名的限制，将更有助于促进票据流通、维护善意持票人的利益和提高交易的效率。在此基础上，出于对票据行为人相对利益的保护，考虑到法律的公平正义性，立法不妨赋予当事人享有主张票据上所签"名字"与己无关的权利，但对此权利须在持票人提示票据行使权利时举证证明。 其次，关于票据签章代理问题。 根据《票据法》第5条规定，在票据代理问题上采显名主义，即代理人应在票据上表明其代理关系，该规范的目的当然是力求明确票据债务人。但票据为文义证券，仅从票据上是无法看出代理权存在与否的。当满足票据代理的形式要件时，存在两种可能：一是的确存在真实的代理关系，且是有权代理的签章；二是签章人无权代理或越权代理，但其在票据上记载为本人代理，则因票据文义性可推定实质的代理权存在，那么本人也需负票据责任。两种情况，殊途同归，本人都需承担票据责任。但《票据法》第5条第2款规定（即没有代理权而以本人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任，代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担责任）显然与票据法理有些矛盾，因为对善意持票人而言，只要票据上载明了代理关系，根据票据的文义性，其就有理由向本人主张权利。但根据该款的规定，对于无权代理或越权代理只能向签章人主张票据权利，不仅加重了持票人的审查义务，阻碍了票据流通，而且有违票据文义的特性。所以我们应借鉴德国票据立法的做法，德国票据法第8条规定："任何人，未经授权而作为他人的代理人以本人的名义在汇票上签名，一切汇票责任由其本人承担。如该人承兑汇票，其所拥有的权利与代理人拥有的权利同。前款规定同样适用于超越其代理权的代理人。"为了消除持票人的顾虑，我们应规定只要符合票据代理的形式要件，便应由本人负票据债务，但为了防止无权代理人或越权代理人滥用代理名义，损害本人利益，法律除赋予本人追偿和损害赔偿请求权外，还应适当追究无权代理人或越权代理人的刑事或行政责任。 再次，关于法人签章的形式问题。 在我国票据立法上，有关法人签章的形式规定地过于严格。依《票据法》第7条第2款的规定，法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。《票据管理实施办法》第13条、第14条、第15条规定了法人签章具体的细则。而在该办法第17条指出：出票人在票据上的签章不符合票据法和本办法规定的，票据无效；背书人、承兑人、保证人在票据上的签章不符合票据法和本办法规定的，其签章无效。 暂且抛开票据立法对于法人签章细则的规定，我们先分析办法第17条规定是否科学？首先需要明确的是，票据法赋予票据一系列的特性和技术性，无非是欲发挥票据的经济职能，为商事活动提供便利，推动交易的高效性，所以票据法规定票据的各个形式要件，是为人们签发票据提供明晰的参考标准，以降低票据无效而带来的不利后果。第二，票据作为持票人主张票据权利的唯一有效凭证，对于持票人有举足轻重的意义，宣告票据无效对于持票人必将是致命的打击，其因此而不能享有任何票据上的权利，其地位从"特权阶层"转变为"一般阶层"，甚至会陷入更为窘迫的境地。第三，出票人一般是出于为己方牟益的动机而签发票据，与受款人相比，其更希望票据发挥结算、汇兑及信用等功能，从而免除现金支付的诸多不便。因此，票据无效对于出票人而言，也绝非好事，出票人因票据无效而会承担相应地民事、刑事责任，不仅使其不能实现签发票据所追求地经济目的，而且会遭受一定的损失，包括经济上的和信用上的损失。因此，主张票据无效无论对社会交易，还是对票据权利人或是出票人都无任何益处，所以各国对票据无效一般采取谨慎的做法，万不得已，不会宣告票据无效。 而根据第17条的规定，票据行为人的签章若不完全与有关规定吻合，则票据将面临被宣告无效的危险。该规定过于苛刻和严格，正如上述分析所言，票据无效对于哪一方都无益处，在依照票据上签章可以确定票据债务人的情况下，主张票据无效，便悖离了票据签章所蕴涵的票据法理和票据的经济功用。而若票据行为人抱有欲使票据无效的动机而在票据上签章，对于善意持票人则显失公平，是对票据市场正常秩序的挑衅。这也就是我国票据市场一直出于低谷，票据流通不顺畅，票据信用功能无发挥余地，银行融资和贴现业务不发达的重要原因。 对于法人或单位签章的形式，基于我国市场体系不发达、不规范的考虑，为了交易安全和秩序的稳定，我们要求法人或其他单位在票据上签章时应遵循《票据法》及《票据管理实施办法》的相关规定，但若签章与规定不符，也不必然导致票据无效，而应参照上述对自然人签章的有关分析，只要票据上的签章能代表特定的法人，能使一般人识别出票据行为人从而确定票据债务，便应认定该签章有效，与一般票据发挥相同之效力。 一言以蔽之，对完善我国票据签章规则的几点建议有待于进一步探讨，但考虑到票据签章规则是票据债务发生的基本根据和原理，是票据行为的重要形式要件，对票据发展和流通之决定性意义，因此学术和实践界没理由不花费时间和精力对现有的票据签章规则加以考察研究。 （摘自高雪峰 《票据签章分析-----透视票据法关于票据签章的规定 》） |
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某海上救助打捞局与某供销公司拖航日租合同纠纷再审案
申诉人：某海上救助打捞局（委托方） 被申诉人：某供销公司 审理法院：山东省高级人民法院
基本案情： 1993年9月13日，被申诉人某供销公司与申诉人某海上救助打捞局（下称“打捞局”）下属的非法人经营单位通大国际船务公司签订了“拖航日租合同”。合同约定：供销公司租用打捞局所属的“北海102”轮将原告购买的“波兰1号”、“波兰2号”船自加拿大温哥华拖至中国烟台港锚地，租期自1993年9月21日起至1993年11月18日止，约70天，不足1天按比例计算。合同还约定了交、还船地点、租金（日租费率28500元人民币）及支付时间和支付方式、双方应负担的费用、交还船时保持等量燃油量、双方各自应负的责任等均做了明确约定。后来，双方又协商将拖航目的地港由烟台港改为上海绿华山锚地。 9月24日，双方办理交、接手续，“同意北海102拖轮于一九九三年九月二十五日起锚发船，执行去温哥华拖船任务。”10月20日1620时到10月24日，“北海102”轮在威海修船，10月24日该轮开航去温哥华，11月15日0830时到达，11月16日至12月13日，进行修船和拖带备航工作。 12月14日，“北海102”轮拖带“波兰1号”、“波兰2号”和“日奥玛菲尔”轮从温哥华开航返上海港。1994年1月4日，发现“波兰1号”丢失，拖轮掉头前往施救未果。
案件经过： 供销公司以打捞局为被告向青岛海事法院提起诉讼，请求打捞局赔偿丢失“波兰1号”船价损失及为“波兰1号”船支付的合理费用等。 一审法院判决认定双方签订的拖航日租合同的性质为拖航合同，“波兰1号”丢失的直接原因是100M拖带短缆断开造成的，打捞局的“北海102”拖轮及拖索具在本次拖航起拖时不具备适航、适拖状态，丢失“波兰1号”的责任在于打捞局。 一审法院支持了供销公司的诉讼请求，判决打捞局对“波兰1号”的丢失承担责任。 打捞局不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。 二审法院纠正了一审法院对拖航日租合同性质的认定，认定拖航日租合同为定期租船合同，但认为一审法院依据《海商法》有关海上拖航合同的有关条款处理本案并无不当，维持了一审判决。 打捞局不服二审判决，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院作出裁定指令山东省高级人民法院进行再审。
争议焦点： 本案的基本事实可以归纳为：供销公司租用打捞局的“北海102”轮从加拿大拖带三条渔船到中国的途中，由于一根拖缆绷断，致使其中一条渔船“波兰1号”丢失。因此，本案的争议焦点就是：断缆丢船的风险应由谁承担？ 要澄清这个问题，就必须弄清楚两个基本事实：一是断缆有没有合格的证书；二是在起拖前，缆绳有没有经过检验。也就是要解决“北海102”轮在起拖前是否适航、适拖的问题。
申诉意见： 一、“拖航日租合同”的性质。 一审法院将本案中的合同作为拖航合同对待，完全按照拖航的有关法律规定作出了判决，认定打捞局应该承担赔偿责任。 本案拖航日租合同具有明显的定期租船合同的特征，双方缔约的本意以及朱曾杰、吴焕宁二位专家的意见也清楚的表示该拖航日租合同属于定期租船合同，二审法院认定本案拖航合同属于定期租船合同的定性是正确的。用定期租船的方式租来的船舶完成拖航任务，并不会使得定期租船合同变为拖航合同。 二、打捞局作为定期租船合同出租方的适航责任 按照正常的法律逻辑，在认定本案拖航合同系定期租船合同后，就应以定期租船合同出租方的法定责任作为出租方是否应承担责任的依据。 根据《海商法》第一百三十二条和一百三十三条的规定，出租人在定期租船合同中承担的只是谨慎处理使船舶适航的责任而非绝对适航责任（通常称为“维持适航”责任），在租期内船舶出现不适航状态时，出租人仅负有“使之尽快恢复”的责任，即使这种状态持续满二十四小时，承租人也只是有权不付租金，出租人并不承担其他责任。 而一审判决却援引《海商法》第一百五十七条有关海上拖航合同的规定，把拖航合同中承拖方的适航责任强加到定期租船合同的出租方头上，判定打捞局的“北海102”拖轮及拖索具在该次拖航起拖时不具备适航、适拖状态，因此认定丢失“波兰1号”船的责任在于打捞局。 二审法院最终正确的判定了本案中“拖航日租合同”的性质是定期租船合同，但二审判决在认定“拖航日租合同”为“定期租船合同”后，却认为原审法院依据《中华人民共和国海商法》有关海上拖航合同的有关条款处理本案并无不当。这样的判决存在明显的法律逻辑错误。 而事实上，在定期租船合同下，打捞局承担的主要义务是：向供销公司提供合同约定的船舶，并保证该船在交付时是适航的；如果在租期内出现影响船舶适航的情况，打捞局应负责修复船舶使之恢复适航。这就是在定期租船中船东的“维持适航”义务。 三、打捞局履行了“维持适航”义务 1.“北海102”轮在双方于1993年10月24日办理交接船手续时处于适航状态：该轮持有有效的适航证书，配备了合格的船员，适于合同约定的用途。 2.在合同履行过程中，在“北海102”轮发生故障时，打捞局及时安排进行了维修，在温哥华停靠期间，该轮也进行了修理和拖带备航工作。总之，打捞局履行了其维持适航义务。 3.打捞局对拖缆绷断没有任何过失 第一、拖缆有合格证书和实验证书。船舶检验部门对于拖轮的缆绳是不发给检验证书的，但要求缆绳必须有合格证书和实验证书，而“北海102”轮上的缆绳都持有这样的证书。 “北海102”轮配备的拖缆持有国际认可的日本检验机构签发的合格证，本航次用于拖带丢失船舶“波兰1号”的100M拖缆是出于使用需要从一根1000M钢拖缆上截下，再在两端制造端接头而成，改制的100M钢拖缆接头经过了美国专业的检验机构检验并签发了合格证。 因此，“北海102”轮在该航次起拖前持有有效的证书，该轮配备的拖索具也持有有效的证书，断裂的100M短缆也具有合格证书，二审判决该100米短缆没有合格证书与事实不符。 第二、拖缆在起拖前经过了合法的拖航检验。加拿大验船师在该航次起拖前多次登上“北海102”轮和三条被拖船，并制作了检验报告，认定所有船舶适合本次拖带。这表明，“北海102”轮经过检验是适拖的，这意味着验船师认为该轮使用的拖缆、系缆、钩环等拖航设施是合格的，因为拖航必然要使用拖缆，拖航检验也必然包括对拖缆的检验。验船师的结论意味着本航次使用的拖缆并不存在任何可以通过检验发现的隐患或缺陷。 海上拖航的情况是异常复杂的，在恶劣天气下，由于拖航中缆绳的晃动程度、晃动角度等一系列因素的积累，有可能造成拖缆因承受的力量超过其最大负荷能力而绷断，这在法律应当认定为意外事件或归因于不可抗力。 以上情况说明，打捞局对于拖缆绷断没有任何过失，因此不应承担责任。 四、适用有关拖航合同的法律，打捞局也不应对供销公司的损失承担责任 《海商法》第162条的规定确立了海上拖航过程中的过失责任原则，即：一方的过失客观存在，而且这一过失与另一方的损失之间存在法律上的因果关系。 根据《海商法》第157条的规定：“承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态，妥善配备船员，配置拖航索具和配备供应品以及该航次必备的其它装置、设备。”如上所述，作为承拖方的打捞局已经履行了其法定的义务，“北海102”轮持有各种有效证书，妥善配备了船员，配置了拖航索具等，在温哥华等待起航前进行了必要的修理，使拖轮在起拖前和起拖当时处于适航、适拖状态。加拿大验船师在该航次起拖前的检验报告就是“北海102”轮适航、适拖的最有力证明。而上文第三点所做的论证恰恰证明打捞局对于事故的发生没有任何过失。 因此，即使按照海上拖航合同的法律规定，在没有证据证明打捞局对于事故的发生存在过失的情况下，原一、二审法院判决打捞局承担责任也是没有法律依据的。 五、原两审法院判决打捞局承担责任违反公平原则 由于拖航日租合同属于定期租船合同，租船方在这种合同中承担的风险比较高，出租方收取的租金数额比拖航合同中的拖航费数额低很多。在本案双方签订合同时，供销公司在充分了解拖航合同和拖航日租合同的区别后，为了节省费用，选择了以付租金的方式租用拖轮完成拖航作业，这使得打捞局比订立拖航合同少收入至少100万元人民币；同时，由于采用拖航日租的方式，供销公司有权自行决定拖航的数量，因此，在供销公司决定增加第三条被拖船时，打捞局无权加收任何费用，而假如双方之间签订的是拖航合同，供销公司将为此再追加支付巨额拖航费。原两审法院判决打捞局承担责任，其实质是既允许供销公司节省巨额费用，又纵容其将自己承担的风险转嫁给打捞局，这显然违反公平原则。
审理结果： 山东省高级人民法院经过再审维持了二审判决，判决理由： 一、供销公司和打捞局签订的拖航日租合同虽属定期租船合同，但同时具有“海上拖航合同”的特征，原审判决适用海商法海上拖航合同的有关条款并无不妥。 二、“波兰1号”丢失的直接原因是拖带该船的100米短缆绳身处断裂造成的，而该100米短缆未经有关部门检验取得合格证书，事故恰恰发生在这根短缆上，证明这100米短缆不适拖。原审判令打捞局对“波兰1号”船的丢失负有赔偿责任并无不当。
律师评析： 本案事故发生于1993年底，而再审法院做出再审判决时已经是2002年底，九年的时间，当事人经历了一审程序、二审程序、申诉程序（向最高法院申诉后最高法院裁令山东高院再审）和山东高院的再审程序，其中的法律问题仍然值得商榷。 作为供销公司，当其从加拿大购买了废旧渔船并准备拖回中国拆解的时候，它可以选择雇佣打捞局的拖轮进行拖带作业的方式依赖打捞局的指挥和管理将渔船拖带回中国，也可以选择租用打捞局的拖轮通过自己的指挥和管理把渔船拖回中国。这两种方式的差异是巨大的。采用后一种方式，供销公司会承担更多的风险和责任，却可以节省大笔的费用，而且其有权自行决定是否增加被拖带船只。事实上，供销公司开始只计划用“北海102”轮拖带两条渔船回国，后来又临时决定增加一条被拖船。假如供销公司选择的是前一种方式，要增加一条被拖船必须经过打捞局同意，而且肯定要追加不菲的拖带费用作为对价。通过这样的说明，也许更容易理解区分拖航合同和拖航日租合同的性质的必要性。拖航日租合同的法律归类应该是属于定期租船合同，而定期租船合同中的出租方承担的法律责任与拖航合同中的承拖方承担的法律责任存在很大的差异。本案中的三个判决都没有认真区分拖航日租合同与拖航合同的差别，实在是一种遗憾。 但是，客观地说，合同性质问题在本案中根本就是一个可以忽略的问题，如果认为只要合同定性为拖航合同，打捞局就要承担责任，只要合同定性为定期租船合同，打捞局就不必承担责任，这种认识就是非常粗浅的和错误的。本案最核心的问题是，打捞局应当承担过错责任还是无过错责任？如果应当承担过错责任，打捞局对于损失的发生有没有过错？ 无过错责任要基于法律的规定。显然，《海商法》关于拖航合同的承拖方和定期租船合同的出租方的责任的规定都不具有无过错责任的特征，这意味着这两种合同中的归责原则都是过错责任原则。在过错责任原则下，当事人承担责任的实质性要件一是有过错，二是其过错和损失之间存在法律上的因果关系。 在本案当中，没有证据证明打捞局存在过错，更没有证据证明断缆丢船是由于打捞局的过错造成的。对于断裂的100米短缆是否具备合法的证书的问题，法院的认定和我们的认识存在差异，我们姑且不论。即使法院认定该100米短缆没有合法的证书，没有证书并不是导致断缆的原因。显然，在认定短缆没有证书的基础上，法院还应当继续认定，这根没有证书的短缆存在一个合理谨慎的船东可以发现的缺陷而打捞局却因为疏忽或过失而没有发现，如果其发现了缺陷并更换了短缆，本次事故就不会发生。这样的过失和丢船的后果之间才存在真实的因果关系。 当然，在认定100米短缆没有证书的问题上，法院犯了一个常识性的错误。根据拖航的国际惯例，每一次拖带都必须经过有针对性的检验，由具备资格的验船师结合拟进行的拖带的基本情况，通过严格的检验，判断拖轮和被拖船是否适航、适拖。本案当中的拖带是从加拿大温哥华起拖的，起拖前由知名的船舶检验机构选派资深的验船师进行了严格的检验，验船师在几天的时间里数次登临拖轮与被拖船进行检验，科学合理的确定了拖带方案，并制作了检验证书，认为所有船舶适合本次拖带。正是由于经过了验船师的检验而且得到了适合拖带的确认，加拿大海岸警卫队才会允许“北海102”轮拖带三艘渔船离港，如果验船师认为拖船或被拖船有不适合拖带的情况，海岸警卫队是不可能允许“北海102”轮离港的。那么，在专业的验船师都没有发现拖缆存在任何缺陷的情况下，假设拖缆真的存在缺陷，打捞局又如何去发现呢？所以，本次事故的发生只能归因于意外事件，法院认定打捞局有过错并判决其承担责任，既缺乏事实基础，也背离了法律规定的归责原则。 |
