胜在败诉之时

    11月3日下午，像往常一样，海事海商部律师张志国、郭恩忠代理委托人在海事法院参加了一次普普通通的庭审。法庭当庭作出判决，几乎全面支持了原告（即对方）提出的诉讼请求。作为败诉一方的代理人，难免为案件的最终结果而感到遗憾，但是，两位律师的代理工作本身却赢得了委托方的充分理解和赞誉，也赢得了胜诉的对方当事人的尊重，更给观摩本次庭审的众多从事涉外案件审判的法官们留下了深刻印象，充分展示了文康律师的风采。

    案情本身很简单。两位律师的委托方是一家位于天津的无船承运人，为满足托运人的信用证要求，倒签了自己的提单，在目的港没有代理的情况下临时通过天津一家同行指定了巴拿马一家货运公司作为目的港的代理。巴拿马代理在没有收回委托方签发的正本提单情况下将货物放给了提单上的通知方。原告是位于新加坡的正本提单持有人，持提单诉至法院，要求委托方赔偿货款损失并承担相关费用。

    张志国律师多年来处理过数不清的无单放货案件，对此类案件有非常丰富的经验。在仔细研究了该案相关证据后，两位律师发现，这是一件几乎没有任何抗辩余地注定要败诉的案件。虽然他们初步判断原告在诉状中提出的关于报关费、港杂费的第二项诉讼请求应当被驳回，但相对于货款索赔数额而言，我方打掉原告方该项请求也缺乏实质意义。当得知这个案件的庭审将有来自省内的众多法官观摩时，法院很有可能将作出当庭判决，以强化本次庭审的效果。在这场我方注定要败诉的案件中，人为刀俎，我为鱼肉，没有任何悬念。

    然而，两位律师并没有因此放弃努力。他们多次仔细研究了案件的证据材料，向委托人详细了解案发背景，提出了原告方非善意持有提单，报关费、港杂费缺乏相应证据支持，原告索赔期超过提单约定期限以及请求追加天津同行（目的港代理）参加诉讼承担责任等四项抗辩理由，并且在证据的细节上下足了功夫。尽管在庭审前一天，他们用了足足两个半小时与委托方沟通，解释在本案中我方将面临败诉的原因，他们依然充满自信地走上了法庭。在庭审质证过程中，两位律师的精心准备有了回报。他们利用原告提供的买卖合同与出口发票及托运人结汇水单之间的表面矛盾，给原告造成较大被动，在被动中原告补充提交了一份售货确认书，又被两位律师发现更多的破绽。原告在证据清单中列明了的银行退单资料被一份托运人出具的证明所取代，这又给了两位律师攻击的机会，使得本来平淡的庭审增加了很多变数，也促使合议庭临时决定休庭合议。实际上，由于几份关键证据不容否认，我方不可能以枝节问题上对方存在的漏洞来扭转败诉的结局。更何况，如果原告准备充分，精研每一份证据，我方提出的挑战实际上都可以被化解，对方一时的慌乱主要是源于对自身证据的把握不细。在两位律师的抗辩下，原告一方明显地有些慌乱，在法庭已经明确裁定驳回我方追加第三人申请的情况下，还花费很多时间反驳我方提出的该项抗辩。善意的审判长庭后说，她不忍心打断原告代理人的发言，是担心打断其思路后原告代理人会陷入更大的混乱。两位律师陈述代理意见之前，先迫使原告当庭放弃了关于报关费和港杂费的第二项诉讼请求，然后综述了本案中原告方证据之间存在的种种自相矛盾之处，提请合议庭对此予以充分关注，并以原告提供的证据反驳了原告关于利息起算期限的主张。

    最终，法院还是当庭作出了宣判，原告关于货款损失的诉讼请求得到了法院支持。由于原告放弃了第二项诉讼请求，原告一方被判令分担了部分诉讼费用。

    庭审结束后，旁听庭审刚刚被判败诉的委托方向两位律师投来赞许的目光，对他们在庭审中的表现表示满意。当两位律师第二天来到委托方的青岛总部就该案的结果及下一步的追偿工作进行回报时，总部的领导已经得悉了他们精彩的庭审表现，并再一次对他们的努力表示感谢，对他们就本案的应诉及追偿工作提出的整体方案给予了充分理解和支持。从天津专程来旁听此案的委托方的张副总经理更表示，虽然败诉了，但感到不虚此行，很有收获，如果今后有此类纠纷，一定聘请文康所做代理。我们相信张副总的话应当不是虚言，因为就在庭审结束后，原告的两位代理人也曾真诚地表示，以后有海事海商的法律业务，也将与我所联系，向我们请教。在文康的客户中，有相当一部分曾经是我们诉讼或谈判中的对手，在诉讼或谈判结束后变成了我们的忠实客户，我们相信，这次来自于对手的美言也应当不是客套。
我们精研细节，但我们不无理缠诉；我们可能非常被动，但我们绝不轻言放弃；我们可以坦然接受败诉，但我们追求代理工作尽善尽美；即便我们无力最终扭转案件的败局，但我们的代理工作务求要胜在败诉之时！

返回目录

断臂逃生：悲剧是否还会重演？

    去年三月，在一起耗时近两年的诉讼结束后，我曾经写了一篇《沉重的胜诉》，登载在《你好，文康！》2002年四月号上。在那篇文章中，我揭露了一伙香港诈骗犯利用货运环节的疏漏大肆骗取国内纺织产品的伎俩，讲述了诈骗得逞后两个无辜的国内当事方如何残酷鏖战的经历，希望借彼文能够提醒从事涉外运输和贸易的商务人士提高警惕，免蹈覆辙。然而，时隔半年，青岛另一家货代大陆公司又遭诈骗，诈骗手法与我在《沉重的胜诉》一文中揭露的如出一辙。经过对两起案件中往来传真的比对，我非常遗憾的断定，“前度刘郎今又来”，两年前曾来青岛作案的香港诈骗犯，如今故伎重演，故地重游！

    还是以买方指定货代的面目出现来寻求合作，还是借口货物需要在香港安排检验、拼箱要求将货物一程运抵香港，船公司提单中记名其为收货人，声称由其负责转运目的地，只是本次目的地由孟加拉改成了墨西哥。也许出于轻信，也许操作失范，大陆公司居然同意了香港诈骗犯提出的操作模式，指令船公司将来自山东和江苏一共三家货主托运的货物电放给了香港诈骗犯，然后向托运人签发了自己的无船承运人提单，提单载明的最终目的港（墨西哥）提货代理则是香港诈骗犯提供的一家从未打过交道也不知是否存在的货运公司。货物发运后香港诈骗犯只是催发第二批货物，以中间商出面的同伙却迟迟不付款赎单，三家发货人则频频催款。大陆公司开始感到情况不妙，于是寻求律师帮助。查看了往来传真后我立即断定，这又是一起骗局，而且十有八九，这伙诈骗犯就是两年前的那一批！我立即代表大陆公司给三家托运人发出紧急通知，提请他们在收回前期货款并获得切实的付款保证前，绝对不要听信中间商的鬼话继续发运货物，避免损失进一步扩大，同时建议大陆公司不动声色，争取引蛇出洞，把诈骗犯引到青岛，以求关门打狗，挽回损失。为了继续骗取后续货物，诈骗犯起初还装腔作势，向大陆公司提供所谓二程船的信息，但发现托运人不可能再轻易发货后就立即无影无踪了。

    今年八月，在托运人与大陆公司之间诉讼正酣时，我去了香港，并利用在港期间寻访了分别冒充中间商和买方指定货代的两家公司。在九龙弥敦道655号一间很普通的商务楼上，我找到了买方指定货代“香港港隆国际物流有限公司”传真中打印的办公地址1805房间，经过了解才知道在这里办公的原来是一家秘书公司。物业公司告诉我，从来就没有一家“港隆”公司租住过这个房间。所谓秘书公司，根据香港律师同行的介绍，是根据香港法律设立的专门为一些空壳公司提供信件收发、年检手续等服务，每年收取两三千港币服务费用的专业公司。我从这家秘书公司所能得到的，就是“港隆”公司“汪总”的手提电话号码，而这是一个永远都拨不通的电话。在德附道西243号一座更为破旧的楼上，走出16楼狭小的电梯，第一眼就看到“香港中间商”曾租住过的房间铁门紧闭，铁门上有一则业主的告示，大意是原来租户已迁走，现空置，请勿往门内投递信件云云。

    虽然案发已久，姗姗来迟，但我知道，即便案发后立即赴港擒贼，也一样会空手而归。大陆公司部门经理就曾经在发现情况不妙后到过香港，也到香港警署报了案，但一定是马后炮，想通过正常的法律途径向有备而来的骗子追索损失，为时晚矣，难比登天。

    追偿之路行不通，大陆公司只能与托运人背水一战。然而，与两年前的那起案件相比，大陆公司在本次诉讼中几乎没有任何比较扎实的抗辩理由，战争伊始，败局已定。尽管在庭审中我们的反击也曾让对方惊惶失措，退避三舍，我们制定并实施的战术严重打击了托运人的信心和耐心，但作为一名律师，我心里非常清楚，案件的最终结局是不可逆转的，打下去对委托人来说意味着更大的消耗，更大的风险。因此，在征求大陆公司同意后，我逼迫托运人作出了较大的让步，以大陆公司一次性赔付为条件，在几乎没有任何正当抗辩理由的情况下，说服托运人承担了三分之一的货款损失并承担全部的诉讼费用，最终和解结案。比照托运人的诉讼请求，大陆公司减少赔付额约二十万元人民币。
大陆公司经历此劫，可谓断臂求生。在不幸之余，大陆公司应当庆幸，这次失控的货物仅为三家托运人发运的价值不足七万美元的部分货样。由于发现及时，上百万美元的大货没有发运（我猜想三家工厂应当都已经投入生产甚至已经生产完毕只等装船了！）。假设大货已发并且失控，大陆公司势必陷入万劫不复之地，又岂敢奢望断臂以求生？所以惊悚之余，大陆公司真可以籍阿Q精神以自慰：运气不好，但还不是最坏！

    我在写这段文字的时候，相信那些诈骗犯也不会闲着。我着实担心，今天大陆公司断臂求生的悲剧，是否还会在周边重演？

    小心啊！

                                                                                   （张志国）

返回目录

业务研究

本案应当提交仲裁吗？

    我们代理的一起针对当事人不服山东省高级人民法院对管辖争议的裁定而向最高人民法院申诉的案件，最高人民法院提审后，于近期做出了裁定。由于本案比较典型，我们把有关情况做一简单介绍，供对此案涉及的争议感兴趣的同行们参考。

基本案情：
    2001年5月22日，申诉人(一审原告、二审被上诉人)委托中国植物油公司代理进口棕仁油，由被申诉人（一审被告、二审上诉人）所属和经营的货轮自印尼承运至中国岚山港。该轮抵达岚山港后，商检人员检验发现船舶在航行中货舱进水，舱内货物受到严重污染。申诉人申请青岛海事法院依法对该货轮采取扣押措施。商检部门检验确定，货物被水污染而造成的损失总计为人民币635437.00元。为维护其合法权益，申诉人于2001年8月11日向青岛海事法院提起诉讼，要求被申诉人赔偿申诉人的全部经济损失。青岛海事法院受理后，被申诉人于2001年12月15日以案件争议的提单中含有仲裁条款为由向青岛海事法院提出管辖权异议，认为青岛海事法院没有管辖权，该案应当到纽约或伦敦进行仲裁。

审理经过：
    青岛海事法院审理认为：原被告双方争议项下的提单正面含有并入条款称“本次装运的履行受2001年6月6日中国海运发展有限公司油轮公司和租船人WILMAR TRADING PTE LTD 在新加坡签订租船协议条款的约束，上述合同的任何条款，除上述运费率及其支付外，适用于并制约于本次装运方有关当事方的权利”。双方争议的提单正面载明“船舶所有人因货物的运费、空舱费、滞期/滞留费、律师费而对货物享有留置权，这种留置权将持续到货物交付给租船人或提单持有人或仓储人。如果租约方不遵守上述约定，因该提单所发生的所有争议将根据EXXONVOY 84租约的仲裁条款由船舶所有人或承运人选择在纽约或伦敦仲裁”。另外，原被告在争议发生后并未达成其他书面仲裁协议。租约中的仲裁条款具有不同于其他条款的独立地位，承运人与托运人笼统地约定租约中“任何”条款并入提单，没有将租约中的仲裁条款用明确清晰的语言特别列明，以至于收货人对承托双方的约定无从领会，也就不能推定其默示认可仲裁条款。因此，本案提单未能将租约中仲裁条款有效并入，收货人（即原告）不受仲裁条款的约束。其次、提单正面载明租船人如果不遵守有关运费、空舱费、滞期/滞留费等规定，船舶所有人对货物享有留置权，由此发生的争议由船舶所有人或承运人选择在纽约或伦敦仲裁。但本案双方争议的是货损纠纷，不在承托双方约定的仲裁事项范围之内，且仲裁地点约定不明确。既然承托双方约定的仲裁事项中没有涵盖本案争议的货损纠纷，因此，仲裁条款也不能约束第三方（即原告）。综上所述，被告辩称其与原告有仲裁协议的理由不成立且被告未在法定期间内提出管辖权异议，根据《民事诉讼法》第38条、257条第2款、《仲裁法》第18条之规定，裁定驳回被告的管辖异议申请。

    被告不服青岛海事法院（2001）青海法日海商初字第30-1号民事裁定，向山东省高级人民法院提起上诉。被告认为：该案所涉提单明确、有效地将租约中的仲裁条款并入，原被告因提单发生的所有纠纷应按仲裁条款提交仲裁。该仲裁条款载明的“任何及所有争议”显然包括本案双方的货损争议，故本案应属于双方约定的仲裁事项范围之内。因此，青岛海事法院不具有管辖权。

    山东省高级人民法院审理认为：本案中因被上诉人所持有提单载明“因该提单所发生的所有争议将根据EXXONVOY第84条仲裁条款由船舶所有人或承运人选择在纽约或伦敦的仲裁机构仲裁”，“本次装运的履行受2001年6月6日中国海运发展有限公司油轮公司和租船人WILMAR TRADING PTE LTD在新加坡签订租船协议条款的约束”。因此，可以认为租约双方当事人通过仲裁方式解决纠纷的意思表示明确。被上诉人接受并持承运人签发的提单提取货物的行为，是依照约定履行提单义务的行为，该提单约定事项对被上诉人具有法律约束力。从该案所涉油轮航次租船合同EXXONVOY第84条、第34条规定的“任何由本租船合同引起的无论何种性质的分歧和争议应提交纽约仲裁庭，依据纽约现行有效的与仲裁相关法律，以仲裁的方式处理。仲裁庭应由船东和租船人各指定一名仲裁员以及该两名仲裁员共同指定的第三名仲裁员组成。三人中任何两人对任何事项所作的裁决为终局裁决。根据中国《仲裁法》第16条的规定，该仲裁协议应为合法、有效。作为提单持有人的被上诉人因货损问题与作为承运人的上诉人发生争议，该争议属于租约仲裁协议约定的仲裁事项。综上所述，根据最高人民法院1995年10月20日法函（1995）135号批复的规定，该案所涉油轮航次租船合同EXXONVOY第84条、第34条约定的仲裁协议已有效并入被上诉人所持有的提单，上诉人与被上诉人就有关货损问题的争议应当依照仲裁方式解决。山东省高级人民法院依照中国《民事诉讼法》第154条、158条的规定，裁定撤销青岛海事法院（2001）青海法日海商初字第30-1号民事裁定；驳回被上诉人的起诉。

    申诉人败诉后，不服山东省高级人民法院（2002）鲁民辖终字第56号民事裁定书，委托山东文康律师事务所孙芳龙律师向最高人民法院代理申诉事宜。

    最高人民法院审理认为：依据提单的正面记载，中海公司与租船人WILMAR TRADING PTE LTD在新加坡签订的租船合同已经有效并入提单之中，租船合同条款的约定对本次运输的提单关系人具有约束力。上述租船合同虽然已经有效并入提单，但租船合同约定的仲裁条款并不当然并入。涉案提单还约定，如果租船合同未并入提单，因本提单发生的所有争议将由船东或承运人选择在纽约或伦敦仲裁，适用《EXXONVOY 84》第34条仲裁条款。本案双方当事人签订的是独立的租船合同，并非《EXXONVOY 84》租船格式合同。虽然租船合同并入提单，但选择适用《EXXONVOY 84》第34条仲裁条款并不是租船合同约定的内容，应属于提单约定的仲裁条款。租约仲裁条款并入提单不仅要有租船合同并入的事实，同时，应将租船合同中的仲裁条款以明示的方式记载于提单的正面。由于该条款不属于租船合同约定的事项，尽管有租约并入提单的事实，但此仲裁条款因不具有租船合同约定的基础而不产生并入的效力。基于前述理由，最高人民法院以（2003）民四提字第3号民事裁定书做出裁定：申诉人可以以提单持有人身份就货损索赔选择在海事法院提起诉讼。原终审法院裁定双方纠纷应提交仲裁无事实依据和法律依据，青岛海事法院对此案纠纷具有管辖权。

律师申诉代理意见
    一、本案提单中的仲裁条款是附条件生效的仲裁条款，由于生效条件没有成就，该仲裁条款没有生效。
    在本次装运所使用的油轮提单条款中载明：“如果以上未将租约充分并入的话（In the event the charter party is not sufficiently incorporated above），则因该提单发生的所有争议将由船东或承运人决定在纽约或伦敦仲裁”。显然这里载明的是一个有条件的仲裁条款，该条件为“如果以上未将租约充分并入的话”，当该条件成就时，则“因该提单发生的所有争议将由船东或承运人决定在纽约或伦敦仲裁”这一仲裁条款生效；而当这一条件未成就时，这里规定的仲裁条款就失去了生效的条件。因此，在本案中，要判明当事方是否应受仲裁条款的约束，必须首先判明该仲裁条款成立的条件是否已成就，也就是说，首先要看一看以上是否已将租约充分并入。
在提单条款中载明“本次装运受……在新加坡签订的租约条款的约束，该租约的所有条款……适用于并制约于与本次装运有关的当事方的权利”。显然，这是一个将租约条款并入提单的并入条款，无论是根据国际航运惯例还是中国的司法实践，这都是一条有效的并入条款，其效力是将租约的所有条款并入了提单。

    由于租约条款已经被充分并入了提单，提单中的仲裁条款的生效条件就未能成就，该仲裁条款自然不具有法律效力，当事人没有义务按照该仲裁条款将争议提交仲裁。

    而在已被并入提单的租约条款中，并不存在任何仲裁条款。因此当事方没有义务也没有可能将争议提交仲裁。需要说明的是，本案的提单是一种格式提单，是由被申诉人的代理人单方面签署的，而租约则是经过当事方反复磋商后签订的，租约中没有仲裁条款，说明当事方没有将纠纷提交仲裁的意思表示。因此，任何一方都可将纠纷向有管辖权的法院起诉。

    另外，在举证责任问题上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定“在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。在本案中，被申诉人援引了提单中的仲裁条款并认为该仲裁条款具有法律效力，因此其负有义务举证证明该仲裁条款规定的生效条件已经成就。然而，被申诉人对此并未予以证明。因此，应当由负有举证责任的当事人，即被申诉人承担不利后果。法院应认定该仲裁条款生效的条件未成立，因而该仲裁条款无效。

    二、本案提单中的仲裁条款用词含糊，存在歧义，应作对被申诉人不利的解释。
    本案提单条款中的仲裁条款并不是一个独立的段落，而是记载于船东对货物的留置权条款一段中，故对其理解存在歧义。看一下该条款的原文不难发现，其中的“In the event the charter party is not sufficiently incorporated above”含义不清，既可以理解为是指提单条款上一段对租约条款的概括性并入，也可以理解为是指本段中针对留置权的租约条款的并入，就是说，这里的仲裁条款仅仅针对因货物的留置权发生的争议。根据《中华人民共和国合同法》第41条规定“对格式条款理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释”。故应按照后一种理解，认定仲裁条款仅仅针对因货物留置权发生的争议。在本案中，申诉人是就货损纠纷对被申诉人提起诉讼，这一纠纷并不属于货物留置纠纷，因此，仲裁条款对本案的纠纷没有任何效力。因此，即使被申诉人能够证明“以上未将租约充分并入”，其仲裁条款虽然生效，但并不针对货损纠纷，申诉人仍然有权提起诉讼。

    三、即使认定提单中的仲裁条款有效，由于申诉人既非租船人又非船东，该仲裁条款没有赋予申诉人选择仲裁员的权利，因此是不能执行的仲裁条款。
    在本案提单载明的附条件的仲裁条款中，所规定的条件（以上未将租约充分并入）成就的前提下，仲裁将在纽约或伦敦进行，适用EXXNOVOY 84中的仲裁条款。以上我们已经分析过，由于所规定的条件没有成就，本案仲裁条款没有生效，所以没有必要去关注仲裁条款的其他具体内容。但是，在这里我们不妨退一步来看，假设这个仲裁条款是生效的仲裁条款，那么它是不是可以执行的仲裁条款呢？

    EXXNOVOY84 是一种租约格式，其第34条是仲裁条款。按照该条的规定“仲裁庭应由船东和租船人各指定一名仲裁员及两名仲裁员共同指定的第三名仲裁员组成”。作为提单持有人的申诉人，既不是租船人更不是船东，因此没有指定仲裁员的权利，该仲裁条款因此无法执行。最高人民法院在（1995）交监字第45号“驳回申诉通知书”中认定“由于被申诉人无权指定仲裁员，因此是一种不能执行的仲裁条款，故对被申诉人不具有约束力”。综上所述，本案的提单和租约中都没有设定有效的针对申诉人的货损索赔的仲裁条款，二审法院对提单条款理解有错误，因而错误地认定事实，错误地适用法律，其裁定应予依法撤销，被申诉人的管辖权异议申请应予驳回。

律师评析：
    这是一起涉及租约仲裁条款并入提单而导致管辖权纠纷的典型案件。法院审理此类案件纠纷中，当事人常常会以租约仲裁条款已并入提单为由提出管辖权异议。

　　租约仲裁条款并入提单后，仲裁条款是否有效、提单持有人是否受该仲裁条款的约束，目前，在我国海事审判实践中存在对立的观点。

　　持否定观点者认为：仲裁条款的当事人只能是托运人和承运人。因为提单持有人没有参与签约，其不是仲裁条款的当事人，不受仲裁条款约束，只有提单转让时附上了包含仲裁条款的租约，提单持有人知情的情况下，才受仲裁条款约束；或者，提单持有人接受提单时或之后，明示接受仲裁条款，仲裁条款才有效，该仲裁条款才能约束提单持有人。持肯定观点者认为：提单条款约束承运人和提单持有人，即提单条款的当事人是承运人和提单持有人。因为并入提单的租约仲裁条款就其形式而言是提单条款，与其他提单条款有相同的法律性质，同样约束承运人和提单持有人，所以该仲裁条款的当事人当然是承运人和提单持有人。

    我们认为，在审查并入提单的租约仲裁条款时，应注意一定的逻辑顺序。首先，应当审查仲裁条款是否已有效地并入提单；其次，根据《海商法》法理确认已并入提单的仲裁条款约束的对象是承运人和提单持有人，还是承运人和托运人（或租船人）；第三、考察并入提单的租约仲裁条款的效力问题（如是否可执行）。

    在本案中，一审、二审法院及最高院的裁定都围绕着并入提单的租约仲裁条款的效力进行探讨。其实，正如我们在申诉代理意见中所阐述的那样，本案争议的焦点不仅仅是并入提单的租约仲裁条款的效力问题。本案的焦点是：第一、提单中的仲裁条款本身是一个附条件的仲裁条款，因条件未成就导致该仲裁条款没有生效；第二、提单中的仲裁条款因是不可执行条款而无效。最终，最高人民法院认可了我方律师的代理观点，全面支持了我方的申诉请求，撤销了山东省高级人民法院的终审裁定，确定案件的管辖法院是青岛海事法院。至此我方赢得了最终、全面的胜利，避免为了一起小小的货损纠纷到遥远的纽约或伦敦进行仲裁的不利局面，为今后的索赔诉讼奠定了良好的基础。
就我们所知，目前有关法院审理的多起类似的案件都存在针对并入提单的租约仲裁条款的效力的争议，而不同的法院对此问题的认识也不尽一致。最高人民法院对本案做出的裁定，对于有关法院审理同类案件具有普遍的指导意义。
                                                                                 (高良臣)

返回目录

业务研究

保证保险合同纠纷法律问题初探

    保证保险合同在西方最早出现于约十八世纪末、十九世纪初，它是随商业信用的发展而出现的，是在保险业的功能由传统的补救功能、储蓄功能向现代的资金融通功能扩展背景下产生的。国内保险公司开办保证保险业务是根据中国人民银行银复（1997）年48号“关于保证保险业务的批复”开展的。由于我国保证保险业务的开展起步较晚，在个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，保险公司的业务经验不足，风险防范能力差，加之理论界对保证保险的研究没有跟上，立法相对滞后，因而在保证保险业务实践中，合同当事人之间的纠纷发生率较高，笔者参加过大量的汽车消费贷款保证保险合同纠纷案件，现对案件审理过程中出现的法律问题作粗浅的探讨，以期对保证保险业务的正常开展及其司法实践有所裨益。

    一、保证保险的法律性质
    保证保险是一种新型业务，保证保险与信用保险有何区别，保证保险与保证有何区别，保证保险合同是不是从合同，保证保险是适用《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）的规定确定保险人的责任，还是适用《中华人民共和国保险法》（以下称《保险法》）的规定确定保险人的责任，诸多问题反应了保证保险的法律性质。

     1、保证保险与信用保险不同
     在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险，而债务人应债权人的要求或主动投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险。我国《保险法》第92条规定，保险公司允许经营的财产保险业务包括“财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务”，对保证保险并没有提及。但中国保险监督管理委员会颁布的《保险公司管理规定 》第45条规定的财产保险业务种类中包括信用保险和保证保险。因此，保证保险属财产保险的一种，是指由保险人为投保人（债务人）向被保险人（权利人）提供担保的一种形式，如果由于义务人的作为或不作为不履行合同义务，致使权力人遭受经济损失，保险人向权利人承担赔偿责任。

     2、保证保险合同是独立的民商事合同，不是从合同
     确立保证保险合同是否具有从属性质，不仅能够解决民商法研究领域的理论之争，而且在司法实践中具有十分重要的指导意义。因为，认定保证保险合同的从属性或独立性，对于保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响。

    要明确保证保险合同是从属合同还是独立的合同，必须先将保证保险行为归类为某种社会关系，再考察其社会关系的法律调整中法律责任是否有独立性，以及从法律制度的利益调整功能来确定何种法律更能平衡保证保险合同内含的正当利益，从而理顺保证保险行为的法律关系。

      （1）、保证保险合同符合保险的经济制度特征
      从经济制度理解，保险是为了确保社会经济生活和秩序的安定，运用多数经济单位的集体力量，根据合理计算，通过由保险人收取保险费的方式建立保险基金，用于补偿少数经济单位因特定危险发生所遭受的损失或满足其需要的经济制度。保险经济制度的基本特征就是通过保险基金的建立转移投保人或被保险人的风险。对单个投保人来说，投保人以少量的保费换得风险的转移，对全体投保人来说，实际上是自己的风险自己承担，不存在风险转移问题，只不过是本来由少数投保人未投保之前应由其自身承担的风险转由全体投保人分散承担；而对保险人来说，形式上是由其承付保险金，表面上承担风险，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险金额的最终来源是投保人自己。保证保险合同就是通过保险基金的运作方式转移投保人或被保险人的经营风险，如果保费计算合理的话，投保人数量达到一定规模，保险基金能够承担投保的风险，保险公司不承担风险，反而通过合理计算收取保费中取得应有的收益，这是保证保险业务运作的正常态势。担保人的责任财产即是担保人所有的全部或部分财产，债权人转移的财产风险由担保人自己承担。保险公司作为担保人时，其责任财产也应是保险基金以外的财产。由此看来，保证保险合同所涉及的民事法律关系是保险法律关系，而不是担保法律关系。

       （2）、保证保险合同法律责任具有独立性
       法律思维的方式简化了人的行为方式，将人类多样的行为划分为独立的民事性与关联的民事行为两类。立法技术通常做法是对独立的民事行为赋予独立的法律责任，独立行为的法律责任意味着行为人独立承担民事责任，与他人无关。对于多个行为“捆绑”在一个法律规范内设定法律责任的情形属于关联民事行为，相关联的民事行为的法律责任的承担与另一个行为的当事人的法律责任也是相关联的，一般分为二类，即主行为与从行为、基本行为与补助行为，其表现形式为相互代替的连带责任、顶替性的补充责任与递补性的补充责任。

    对法律无明文规定的民事行为赋予其独立民事责任还是有关联的民事责任的法律适用思路应是：将该行为的责任一般理解为独立的民事责任。首先从法哲学的角度看，民法是确认自由的法，哲学上的自由应在规范自然人、法人经济活动的具体民法制度以及司法实践中体现出来。与关联民事责任相比独立的民事行为与责任更能体现人的自由，关联民事责任意味着民事行为合法有效的条件较多，不仅考虑行为人自身的条件，而且还须考虑他人的条件，民事行为被国家行政司法机关确认为无效的可能性较大，其次，从法律逻辑看，有关联的民事责任容易违背行为人责任自负的因果规律。独立的民事责任以直接的因果关系为认识基础，民事责任的该当性明确，有关联的民事责任以直接因果关系与间接因果关系为认识基础，民事责任的该当性不明确，不利于维护法律的稳定性，进而影响民众多对法律正常的期待。

    从立法技术看，有关联的民事责任属于特别法律规范的组成部分，一个法律规范由必不可少的行为模式与法律后果两个部分组成，在法律条款都有明文规定，而独立民事责任属于普通法规范的组成部分，行为模式与法律后果在法律条款的表书方面相分离。将保证保险关系理解为独立的责任符合法律思维的方式和立法技术对普通法律规范表述，也有利于投保人、保险人的经济活动自由，避免了在无足够营业经验、司法经验情况下，损害保险业发展的可能。

    保证保险是一种损害填补手段，而保证作为一种担保方式，则属于一种债权保障方法。虽然保险人与投保人所约定的保险金额与相关的买卖或借贷合同涉及的债务额度有关联，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，保险责任一经确定之后便独立存在，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响，买卖（借款）合同被确认无效或被解除、撤销，只能表明保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任，并不构成保证保险合同无效。保险责任是否履行，取决于是否具备保证保险合同约定的保险责任的履行条件。买卖或借贷合同中的义务人未履行义务，保险人并非必然履行保险责任。当保险事由发生时又具备了合同约定的免责事由，保险人不需履行赔付责任。这一点与保证责任具有质的区别，也充分说明了保险人的责任不依附于相关的买卖或借贷合同，具有完全的独立性。

       （3）、保险法能够平衡保证保险合同内含的正当利益
       保险法是调整保险法律关系中各方当事人利益的基本法律，法律调整社会关系的目的在于社会关系各方利益的平衡。保证保险合同内含两个正当利益，一是投保人的可保利益或保险利益，二是保险人的利润。保险法第一条规定该法的立法宗旨是“保护保险活动当事人的合法权益”，正说明保险法保护了这两个正当利益，民法的诚信原则在保险法中也发挥到了极至，被称为“最大诚信原则”。在此原则指导下，实行三项法定制度，即投保人如实告知制度、投保人危险增加的通知制度和保险人不承担道德危险引发的风险制度，增强投保人义务，免除保险人部分义务。
担保法的立法宗旨是保护债权人的单方利益，担保法第一条规定该法的立法宗旨是“保障债权的实现”，说明担保法对债权人以外的其他当事人利益的不积极追求保护。如果保证保险合同适用担保法，就不利于保护保险人的利益，保险公司虽然可依合同法保护自己的保费收入，但保险人依保险法应享受的该行业特有的权利和责任豁免以及保险合同中约定的免责条款权益却要被剥夺，进而导致保险人利益损失。

    3、保证保险与保证有本质区别
    中国保险监督管理委员会保监法[1999]16号关于保证保险合同纠纷案的复函认为，保证保险是财产保险的一种，保证保险纠纷属于保险合同纠纷，不在《担保法》的适用范围之内。保证保险是经保监会批准保险公司开办了保险业务，是财产保险的一种，既适用保险法的一般规定，也适用财产保险合同的有关规定，保证保险与保证是有质的区别的，
      （1）、主体资格不同。保证保险合同的主体包括投保人和保险人，债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（被保险人或受益人），而保险人特定为经过保险监管机关批准享有保证保险经营权的商业保险公司。保证合同的主体是主合同的债权人和保证人，债务人一般不是保证合同的当事人，保证人的资格为一般主体，除了《担保法》规定禁止作保证人以外的一切自然人、法人或其它组织均可作为保证人；
      （2）、合同目的不同。保证保险合同作为一种保险手段，是以降低违约风险和分散风险为目的，而保证合同是以担保债权的实现为目的。
      （3）、合同的内容不同。保证保险合同是双务性的有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务、被保险人履行索赔程序的义务和保险人承担保险责任义务。而保证合同通常是单务无偿合同，其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约定履行所承担的保证义务。
      （4）、责任性质不同。保证保险合同的保险人承担的是保险责任，只要合同约定的保险事故发生，保险人就应按被保险人的赔付请求承担赔偿责任，这种责任在合同有效期未发生保险事由而消灭，而保证合同中保证人承担的是保证责任，保证责任方式有一般保证责任和连带保证责任之分，只有在主债务人不履行债务的情况下，保证人才根据债权人的要求承担责任。
      （5）、债的产生不同。保证保险合同为依据的保险之债不是原来已存在的债的一部分，是独立于原债的一个新债，而保证合同形成的保证之债是原债的一部分，是作为主债的从债。
      （6）、责任范围不同，保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列，而且在保证保险合同条款中，一般约定保险人具有保险金额一定比例的绝对免赔率，而保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、赔偿金等，一般不会约定保证人享有一定免赔率。
      （7）、抗辩权力不同。在保证保险合同保险人中拥有很广泛的抗辩权，而保证合同中保证人除在一般保证责任中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有任何权利。
      （8）、债权人行使权利的期间不同。保险法规定的索赔请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起二年，而担保法规定，保证期间一般按约定，当事人未约定的为主债务履行期届满后六个月，当事人约定不明的，为主债务履行期满后二年。
      （9）、修改程序不同。保证保险合同修改应当有投保人（义务人）与保险人共同修改，于债权人无关，而保证合同的修改是债权人于保证人共同修改。
      （10）、承担责任后的权利不同。保证保险人依约赔偿损失或给付保险金后，享有代位求偿权。而保证合同关系中，保证人代偿债务是为他人履行义务，享有追偿权。

    二、保险人抗辩权的行使
    因保证保险合同是财产保险合同的一种，因此，作为保证保险合同的保险人具有广泛的抗辩权。

    1、关于诉讼管辖。保证保险合同发生的纠纷，因其属财产保险，因此应按照保险法律关系来确定案件的管辖，适用民事诉讼法第二十六条的规定；对于买卖或借款合同以及保证保险合同同时发生纠纷的，因两个合同的独立性，应依照合同法和保险法的不同规定和当事人的约定分别确定各自的管辖，属两类案件，一般不能合并审理。

    2、诉讼程序的抗辩。保证保险合同发生诉讼时，通常涉及两个合同，即买卖合同（或借款合同）和保证保险合同，三方当事人，即投保人（债务人）、保险人、被保险人（债权人）。被保险人（债权人）在行使自己债权时一般有以下几种诉讼方式：一是直接起诉债务人要求清偿债务，或直接向保险人行使保险金赔付请求权；二是将债务人和保险人列为共同被告，由债务人（投保人）向债权人承担清偿责任，保险人在符合赔付的各项条件下，承担保险责任。笔者认为，保证保险合同所涉及的两个法律关系，三方当事人体现在两个不同的合同中，两个法律关系不具有从属性，合同中分别约定了各自的义务和责任，且在诉讼并执行债务人前，保险人承担的具体责任不明确，造成诉讼请求不明确，因此，两个法律关系的合同纠纷不应当同时诉讼，更不能合并审理。债权人应当先诉讼债务人（在这个诉讼中，债务人不能依保证保险合同提出抗辩，因保证保险合同是独立合同，债权人以买卖（借款）合同起诉，与保险合同无关），在诉讼并执行后明确保险人应当具体赔偿的责任后要求保险人承担明确的责任；或者直接要求保险人承担保险责任（在这个诉讼中，只要保险事故发生，保险人不能以债务人应先负担义务为抗辩理由）后将对债务人的权利转让给保险人。

    3、理赔程序的抗辩。根据《保险法》第二十三条的规定，被保险人在发生保险事故后，负有依照保险合同（或保险单）向保险公司提出索赔申请的义务。被保险人提出索赔申请，一般应当书面提出，同时应当提交保险合同（或保险单）所要求提交的证明和资料。被保险人提交上述申请、证明和资料时，应当要求保险公司工作人员签收，否则，保险人可以依据被保险人的理赔程序不当，行使拒绝理赔的权利。

    4、针对保证保险合同的约定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定，因此，被保险人在主张保险责任时，保险人可依照保险法的有关规定和保证保险合同的约定提出抗辩。另外，如果债权人（被保险人）不能提交合同约定的相关文件证明其付款请求的存在或者有证据证明债权人滥用约束条款或有明显的恶意欺诈行为时，根据公平和诚实信用原则，保险人可以此为由提出抗辩。

    5、对于买卖（借款）合同设定抵押、质押或连带责任保证的，如果保证保险合同约定，在出现保险事故时，权利人应先处置抵（质）押物或向保证人追偿，不足部分由保险人按合同约定赔偿，保险人可以主张没有行使对其他债务人权力前不承担保险责任，否则，由于保证保险合同是独立合同，不是从合同，保险责任与买卖（借款）合同责任是并行的责任，保险人承担的是保险责任而不是担保责任，所以，只要出险，债权人即可向保险人主张权利，保险人不能以担保法第二十八条提出的抗辩。

    6、在保险期间内，若债权人与债务人协议变更买卖（借款）合同或债权人许可债务人转让债务，足以影响保险人责任承担的，应当取得保险人书面同意，否则，保险人可依上述理由提出抗辩，并不承担保险责任。但是保证保险合同另有约定的，从约定。

    7、债权人要求承担保险责任时，保险人可以以买卖（借款）合同的签订有瑕疵为由提出抗辩，因为有些买卖（借款）合同的签订有瑕疵足以使保证保险合同的有关权利义务消灭，保险人无须赔偿，但此时，保险人应负举证责任。但是保险人以买卖（借款）合同的履行有瑕疵提出抗辩时，其抗辩权不能成立，因保险人不是买卖（借款）合同的当事人，不受买卖（借款）合同的约束，合同当事人的责任尚在不明状态。

    三、保险人代位求偿权的行使
    保险人向债务人的赔偿请求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债权人的权利，指向的主体包括债务人、保证人、抵（质）押物，权利范围大于保证人的权利。

     1、代位权行使的条件。保险人代位权的行使必须具备两个条件，一是须在赔付以后行使，二是须自向被保险人赔偿保险金之日起二年内行使。

     2、保险人代位求偿权的取得。保险人的代位权，适用于各种财产保险。当事人可通过合同直接约定保险人赔偿后，相关的追索权，抵（质）押权等转让与保险人；即使保证保险合同中未约定权利转让，依照我国民法的公平原则和财产保险所固有的填补损害原则，保险人也应当享有代位求偿的权利。

     3、保险人代位权的行使。保证保险合同保险人的代位权行使应当根据保险法第四十五条、四十六条、四十八条关于财产保险的基本规定。保险人向债务人代位求偿时，债务人不能以保证保险合同约定不承担保险责任而保险人予以赔付为由提出抗辩，因为无论保险人是否承担保险责任，都不影响债权人向债务人要求履行债务，保险人最终依照合同约定不承担保险责任，债权人仍可以直接向债务人主张权利；保险人自愿赔偿债权人的，则债权人对债务人所享有的权利当然由保险人代位行使。

    若债权人直接起诉保证人，保证人不能以债权人（被保险人）应先向保险人索赔作为抗辩理由。因为保证合同与保险合同各自独立，债权人可以选择主张权利，而且即使债权人先向保险人索赔，保险人赔付后取得代位求偿权，保证人仍要承担保证责任。同时，如果债权人向保证人主张权利，保证人代为履行后，其只能向债务人和其它保证人追偿，却无权要求保险公司承担责任。
                                                                                      (刘永青)

欢迎投稿  欢迎订阅  退订本刊                                                       ©2003 文康律师事务所