◆《中华人民共和国行政许可法》
     十届全国人大常委会第四次会议8月27日通过《中华人民共和国行政许可法》，自２００４年７月１日起施行。

    ——行政许可应遵循便民原则
    行政许可，也就是人们常说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

    行政许可法第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。

    关于受理机关。行政许可法确立了集中受理的原则，以便于当事人提出申请，杜绝互相推诿、扯皮的现象发生。第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。第二十六条规定，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。

    关于提出申请的方式。第二十九条规定，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。但该法没有明确受理机关应当出具书面回执的责任，以及是否曾经提出申请的举证责任。这是行政不作为纠纷最为常见的争议焦点问题，在这一点上该法仍缺乏充分完善的操作性。

    ——谨慎设定许可，鼓励市场调节
    行政许可法提高了设定行政许可的门槛，鼓励尽可能通过市场方式配置资源。

    设定依据须公开。第五条规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。

    法律法规可设定行政许可。第十四条规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

    地方政府规章可设立临时行政许可。第十五条规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
起草法律须听取社会意见。第十九条规定，起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

    不合时宜的行政许可应定期清理。第二十条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法规定的其他方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。

    国务院确定的经济类行政许可，地方有选择权。第二十一条规定，省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。

    ——许可范围限于六类事项
　　根据第十二条规定，这六类事项分别是：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

    同时，第十三条又规定，如果上述事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

    ——办理期限法定
    关于做出行政许可决定的期限。第四十二条规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。第四十三条规定，依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

    关于颁发行政许可证的期限。第四十四条规定，行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

    ——行政许可不得收费，不得“搭车”牟利
　　行政许可不得收费。第五十八条规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。
资格考试不得强制培训，不得指定教材。第五十四条规定，公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。

    ——不得利用行政许可搞地方保护
　　第十五条规定，地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

    ——行政许可不得转让
    第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。第八十条规定，涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，被许可人将受到行政机关的行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    ——变更、撤销行政许可公民合法权益受损须补偿
    第八条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

    第七十六条规定，行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

   ◆《婚姻登记条例》
     ７月３０日，国务院第１６次常务会议通过《婚姻登记条例》，自２００３年１０月１日起施行。 原《婚姻登记管理条例》同时废止。与旧条例相比，新条例有两大根本变化：

    (一)取消婚姻登记由单位或村(居)民委员会出具证明的做法，结婚改由当事人作无配偶及与对方没有禁止结婚的亲属关系的签字声明

　　旧条例规定，结婚应提交所在单位或村(居)民委员会出具的婚姻状况证明，离婚应提交所在单位或村(居)民委员会出具的介绍信。随着我国劳动用工制度的改革和人口流动的加强，由单位或村(居)民委员会出具证明的方式已经不能适应社会发展的需要，甚至在一定程度上限制了当事人的婚姻自由。我国婚姻法关于无效婚姻、可撤销婚姻制度的确立以及刑法关于重婚罪的规定，已对婚姻状况由当事人本人负责形成了制度上的保障，而婚姻登记工作的网络化建设也将为改革提供技术上的支撑。因此，《婚姻登记条例》取消了结婚、离婚需由单位或村(居)民委员会出具证明的做法，结婚改由当事人作无配偶及与对方没有禁止结婚的亲属关系的签字声明，离婚无需再提交介绍信。

　　(二)对婚前医学检查,不再作强制性规定
　　旧条例规定，在实行婚检的地方，申请结婚的当事人必须到指定的医疗保健机构进行检查并向婚姻登记机关提交检查证明。在婚检制度实施过程中，由于婚姻法规定的“医学上认为不应当结婚的疾病”一直未能明确，这就带来两方面的问题。一是婚姻登记机关根据婚检机构出具的检查结果无法认定当事人是否患有不应当结婚的疾病，是否可以办理登记。二是由于检查没有针对性，这就造成婚检中存在检查项目多、收费高等问题，群众反映强烈。新修订的条例没有要求申请结婚登记的当事人提交婚前医学检查证明。因此，目前不能把持有婚前医学检查证明作为结婚登记的必要条件，那样既流于形式，又增加群众负担。如果结婚当事人从双方健康的角度考虑，可以自愿到医院检查身体。

   ◆《法律援助条例》
     国务院第１５次常务会议于２００３年７月１６日通过《法律援助条例》，自２００３年９月１日起施行。

     ——哪些情况可请求法律援助
　　《法律援助条例》第十条规定，公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：（一）依法请求国家赔偿的；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求发给抚恤金、救济金的；（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；（五）请求支付劳动报酬的；（六）主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。
第十一条规定，刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助： （一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；（二）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；（三）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。

    另外，根据刑法规定，由人民法院指定辩护的案件，也属于法律援助的范围。包括下列情况：（一）公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。（二）被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。

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产品购销合同纠纷案

当事人：
原告（二审被上诉人）：某设备有限公司（以下简称“甲公司”）
被告（二审上诉人）：某电子股份有限公司（以下简称“乙公司”）

基本案情：
    甲公司与乙公司之间从2000年3月起开始进行业务接触，就某产品的多个型号进行了合作，其中包括A型产品。
2001年7月31日，甲公司与乙公司签订《合作协议》，从乙公司进口B、C、D型产品，约定了其中B型产品的供货时间（2001年9月至2002年4月）、数量、价格以及合作进度时间表等。该合作协议签订后，甲公司投入资金进行了前期准备工作，包括印制宣传品、在展览会上宣传展出、与销售商签订销售合同等。但乙公司在提供了几台样品供展出使用后，没有按约继续提供样品，更没有供货。经甲公司多次交涉，乙公司仍然拒不履约，导致甲公司遭受严重损失。甲公司提起诉讼，要求乙公司赔偿利润损失500万元。

争议焦点：
    本案的争议焦点有两个：
    1、双方签订的《合作协议》是否具有合同效力
    乙公司认为，根据以前的业务操作惯例，双方总是先就大致的合作意向签订《协议》，在正式确定购买某个型号的产品后再签订《采购合同》，详细约定交易细节，因此《采购合同》才是具有法律约束力的合同，之前的《协议》仅仅是“意向书”的性质，对双方没有约束力。

    2、在合同没有实际履行的情况下，甲公司的损失如何计算和举证
    根据《合同法》的规定，违约方应当赔偿的损失额包括守约一方的直接损失和可得利益，但不得超过违约方签约时预见到的或者应当预见到的可能损失。甲公司提出的利润损失部分属于可得利益范畴，在合同没有实际履行的情况下，如何合理测算甲公司的利润损失并提出有效证据是损失是否能够得到支持的关键性问题。

代理意见：
    针对上述两个焦点，本所律师代理甲公司提出了如下代理意见：
    第一，原、被告双方签订的《合作协议》系成立并生效的合同，对双方均具有法律约束力。
    根据《民法通则》第85条的规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。从内容上看，原被告双方签订的《合作协议》对产品名称、价格、数量、供货时间等完成交易的重要条款进行了约定，明确表示了双方买卖货物的一致意思，协议的内容符合法律对合同的规定，该协议在双方之间设立了买卖关系。从形式上看，该协议双方当事人主体明确，双方代表均在协议上签字，意思表示真实，显然也具备合同必备的形式要件。
因此，原、被告双方签订的《合作协议》在形式上和内容上均符合法律的规定，是一份成立并生效的合同，对双方均有约束力。

    第二，本协议主要条款具体、明确，具备可实际履行性。
    被告承认《合作协议》表达了双方买卖货物的意愿，但主张由于协议中没有规定进行外贸交易的有关条款，无法实际履行，因此该协议不具备合同效力，仅仅是一份意向书。被告的这一主张违背法律和事实，是不成立的。

    法律方面。我国《合同法》第12条对合同的内容是这样规定的：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款……”可见，法律并不强制要求合同中必须包括哪些条款，而是使用了“一般包括”这样的字眼来说明，当事人有权自主决定在合同中写什么和不写什么，并没有任何法律规定，合同缺少了某些条款就直接导致无效。

   《合同法》第61条还规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条还进一步规定了这些重要内容的确定方法。

    由此进一步证明，法律允许在合同中对价款等一些重要内容不做出约定，缺少部分条款并不妨碍合同的效力。因此被告所谓的因某些条款没有约定明确就导致合同不具有法律意义的主张，与法律规定完全相背，不能成立。

    事实方面。被告提交了双方以前就A型产品合作的有关文件，试图证明，双方在合作协议之后签的《合同》才是具有法律效力的文件，之前的合作协议只是一个“意向”。

    而我们对比A产品的《合作协议》和之后的《合同》两份文件就可以看出，虽然《合同》比《合作协议》更详细，但其中时间、数量、价格等关键条款的约定与《合作协议》中的有关条款完全相同，非关键条款上也并不违背。显然，双方在《合作协议》中已经就各项主要条款达成一致意见，《合同》仅是对某些交易细节的补充和完善，而并不是签订新的合同，当然不能否定之前的合作协议的合同效力；从被告提交的证据中可见，双方在签订了A型合作协议之后，正是按照协议中的约定一步一步进行业务操作，其中提出制作要求、获得有关部门核准、签订《合同》等行为正是履行合作协议的过程。由于双方按照合作协议的约定履行了各自的义务，因此A型产品才得以正常合作下去。被告所主张的双方的交易模式，恰恰证实了该合作协议具有合同约束力。

    而且本案合同在被告单方违约之前已经按照上述交易模式开始履行。被告已经按照合同中“合作进度计划”的约定向原告提供了5台样品，只是在这之后就拒绝继续提供样品，导致该产品无法进行入网测试，从而使合同无法继续履行，也就无法签署采购合同。可见，被告一开始还是想要履约的，而且也实际开始履行了，所以被告在实际违约之后提出的没有合同效力等借口根本是狡辩，与事实不符。

    总之，合作协议是具有法律效力并已经开始实施的合同，之后的采购合同是对具体交易过程的细节补充约定，其作用与订单类似。没有签订采购合同并不影响合作协议的合同效力，只要双方的买卖意愿已经达成一致，合同就已经成立并生效，双方都需按约履行义务。

    第三，关于损失的计算
    原告的损失根据“利润损失＝销售收入－成本”这一公式来计算。
    1、销售收入
    根据原告与丙公司签订的销售合同确定每台产品的销售价格。

    2、成本
    该产品的成本包括采购费用、进口税费、加工费用、销售费用。
    采购费用在双方的《合作协议》中有规定。但B型产品并未实际进口、加工和销售，因此各项成本只能以同类型产品的进口、加工、销售数字加以类推。由于A型产品的各项性能指标与B型产品最为接近，而A型产品经历了完整的进口、加工、销售过程，因此以A型产品的各项费用数额作为B型产品的成本推算依据是最为合理的。

办理结果：
    一审法院认定双方合作协议属于合法有效的合同，具有可实际履行性，乙公司不履行合同构成违约，应当承担违约责任；甲公司的利润损失计算方式包罗了可能发生的各项成本项目，虽然以其他型号产品的数据作为成本参考难免有一定瑕疵，但纵观本案亦找不到其他更为合适的方法，而且乙公司即没有提出成本的实质性异议，也没有提出任何反证，也没有对数据提出鉴定申请，因此对甲公司的主张予以支持，判令乙公司赔偿甲公司利润损失500万元。乙公司不服一审判决提起上诉，二审法院经审理驳回上诉，维持原判。

简要评析：
    本案的一个重点问题是，在合同中没有约定违约金、定金等条款，合同也没有实际履行的情况下，买方如何举证证明自己的可得利益损失。在一般的国际货物买卖合同中，买方往往可以直接根据与下家签订的合同价格与涉案合同价格之间的差价主张利润损失。但本案买方在买来产品之后还需要进行加工、办理核准等手续后才能出售，而本案合同没有实际履行，导致这些步骤没有实际实施，从而没有直接证据可以证明这些成本数据。在这种情况下，我们使用相近型号产品的成本数据作为间接证据，并最终获得了法院的支持。
                                                                              （李明均、王群）

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业务研究

提单背面管辖条款不可小觑

    众所周知，提单是货物收据，是运输合同的证明，是承运人据以交付货物的凭证。因此，理论界普遍认为，提单是一种物权凭证，谁占有提单，谁就享有提单项下的货物所有权。鉴于提单的重要性，无论是承运人还是托运人都对提单的签发、批注、倒签、预借等问题十分小心，惟恐因提单纠纷而卷入诉讼之中。但在航运实践中，却很少有人关注提单背面密密麻麻的条款，而其中本来应当受到关注的管辖权条款也同样被忽视。

    因提单背面管辖条款引起的管辖异议案件是众多提单纠纷中具有典型性的一类案件，它们的共同点是承运人签发的提单上以格式条款的形式写明了解决争议的管辖权法院。对这类管辖条款法律效力的认定是争议的核心问题，近年来，提单背面管辖条款的效力问题成为理论界和审判实践中争议的焦点和热点。

    实践中对提单背面管辖条款效力意见不一，持否定意见的一方认为，提单背面管辖条款是承运人预先拟定的、完全为保护其自身利益服务的格式条款，对托运人是“先斩后奏”，托运人的真实意思无法得以体现，因此该条款应属无效。持肯定意见的一方认为，既然承托双方就海上货物运输合同达成合意，提单背面管辖条款也是海上运输合同不可分割的一部分，根据当事人“意思自治”原则，应当认定管辖条款的效力。

    笔者认为，对提单背面管辖条款的效力不应当一概而论。首先，格式合同（条款）广泛存在的最重要的原因就在于它能够提高交易效率、降低缔约成本。也就是说，格式合同（条款）的要约预先拟定以便被多次的使用，因此，要约人不必就每次交易单独拟定并发出要约。同时，格式合同（条款）的承诺又是相当简单，所以，这种缔约形式较一般缔约而言，效率高，成本低。我们很难想象，在一个日益注重效率的社会里，承托双方对海上货物运输合同中的几十个甚至上百个条款逐一协商。正是顺应经济发展的要求，我国《合同法》第三十九条肯定了采用格式条款订立合同的缔约方式，因此，我们反对提单持有人动辄否认提单背面管辖条款的效力。

    其次，承运人作为提单的提供者，是背面管辖条款的制定者，处于明显优势的地位。承运人利用优势地位来约定对自己有利的管辖法院的情形比比皆是，甚至利用提单背面管辖条款来规避法律的现象也屡见不鲜。按照承运人单方印备的法院管辖条款的要求，为一起小小的货损纠纷，去一个遥远、陌生的国度打一场旷日持久的诉讼官司，且不说法院的判决结果能否得到其他国家法院（包括中国法院）的承认和执行，单单是律师费、差旅费和调查取证的费用的支出都将使提单持有人望而却步。因此一概肯定管辖条款的效力必将损害提单持有人的合法权益，不利于平衡双方的权利与义务。根据审判实践及相关理论，笔者将从以下五个方面具体探讨提单背面管辖条款效力认定的几个决定性因素。

    一：提单背面管辖条款的约定是否符合我国民事诉讼法关于“存在实际联系地点”的规定。
   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定“涉外合同或者涉外财产纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。本条规定有两层含义：第一、当事人可以以书面协议的方式选择管辖法院，这是法院对当事人“意思自治”原则的承认与尊重。第二、协议选择的法院须与争议存在“实际联系”，否则即使当事人做了事先约定，我国法院也不承认其法律效力。从法律解释的角度而言，“与争议有实际联系的地点”应从两方面来理解：一方面，所谓“争议”，是指案件的具体争议。由于每一案件的情况不同，诉讼双方讼争事由不同，因此与案件争议有实际联系地点的范围就有所不同。某一地点，如合同的签订地，在关于合同的成立和效力方面的诉讼中，可能属于“与争议有实际联系的地点”。但在发生违约诉讼时就可能不在其中。另一方面，所谓有“实际联系”，必须是与争议事实存在实有的、具体的联系，并且通常这种关联是相对固定或者具有稳定的性质。在提单管辖条款纠纷中，如何认定选择的法院与争议存在“实际联系”呢？提单作为当事人之间的书面协议，在因提单引发的海上货物运输合同争议中，一般来讲，提单签发地、装船港、转船港、卸货港、货损发生地、海事事故发生地等与货物运输合同履行有实际联系地点的法院才有管辖权。如果一份提单载明的承运人是一家美国船公司，货物装船港是青岛港，目的港是汉堡港，而提单约定的管辖法院是英国法院，则原告可以以约定的管辖法院与本案争议没有实际联系为由，申请海事法院认定该管辖条款无效。厦门海事法院审理的下面一个案件就支持了上述的观点。

    原告中国保险股份有限公司香港分公司诉被告荷兰铁行渣华邮船公司及福建海运公司一案中，原告系一批货物的保险人，两被告系该批货物的承运人，第一被告荷兰铁行渣华邮船公司在起运港签发了提单，货物实际交由第二被告福建海运公司所属的“中钢28号”轮承运。起运港是台湾高雄，目的港是福建马尾，船舶在该航程运输途中因故沉没，货物灭失。原告在依保险条款理赔后，取得代位求偿权，以原告身份提起诉讼，请求厦门海事法院判令两被告赔偿损失。第一被告荷兰铁行渣华邮船公司在提交答辩状期间对案件的管辖权提出异议，认为根据其签发提单的背面管辖条款，该运输合同项下的任何诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理，其他任何法院无权审理有关纠纷，主张案件应当由荷兰鹿特丹法院审理。厦门海事法院经过审查认为，提单约定的荷兰鹿特丹法院仅为本案其中一个被告的住所地法院，鹿特丹并非本次运输货物的起运地、中转地、目的地及海事事故发生地，与本案争议无实际联系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条及二百四十四条的规定，驳回第一被告荷兰铁行渣华邮船公司对本案管辖权提出的异议。

    二：管辖条款是否明示、显著。
    在航运实践中，为了提高承托双方的交易效率，承运人提供的提单都是提前印就的。在签发提单时，承运人并不与托运人或者收货人协商，因此，提单属于典型的格式合同。依照我国《合同法》第三十八条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利与义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明”。第四十条规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。按照合同法上述规定及立法精神，如果提单中的管辖条款以显著区别于其他条款的形式表现出来，比如以明显区别于其他条款的字体印刷在提单的正面，就足以认定其具有法律效力。
1999年6月22日，温州市轻工工艺品对外贸易公司（下称工艺品公司）委托法国达飞轮船有限公司（下称达飞公司）将一批价值为77910美元的童装从厦门运往康斯坦萨（CONSTANZA），达飞公司向工艺品公司签发了海运提单（下称CMA提单），提单正面用有别于其他蓝色字体的红色文字写明“All claims and disputes arising under or in connection with this bill of lading　shall be determined by the courts of MARSEILLES　at the exclusion of the courts of any other country”（因本提单引起或与本提单有关的所有索赔和纠纷，应由马塞法院管辖，排除其他国家的法院管辖）。2000年7月6日，工艺品公司以货物在运输途中灭失为由，向厦门海事法院提起诉讼。达飞公司在答辩期内提出管辖权异议，理由是：提单中已明确约定管辖法院为法国马塞的法院，根据中国民事诉讼法的有关规定，已排除了厦门海事法院的管辖权，请求法院驳回原告的起诉。最终法院以“管辖条款是以显著的红色字体印刷在提单正面”的事实认定承运人已经尽到了“以合理方式提请对方注意”的义务，而判定该管辖权条款有法律效力，驳回了原告工艺品公司的起诉。

    法国马塞不是该票货的起运港，中转港和目的港，也不是货物损害发生地，将马塞法院作为管辖法院不符合我国民事诉讼法关于管辖的最密切联系原则，但承运人将管辖权条款以醒目的字体印刷在了提单正面，足以说明该管辖权条款是双方协商的结果、合意的体现。按照当事人意思自治原则，法院应当认定该管辖条款的效力。相反如果管辖权条款以极小的字号，通常的字体夹杂在其他条款之间，密密麻麻地印制在提单背面，则原告可以以承运人未尽到应当履行的提示说明义务、并非双方合意为由要求法院认定该管辖权条款无效。

    三：管辖权条款是否对等、公平。
    对等原则在国际民事诉讼关系中是一个很重要的原则。所谓对等原则，通俗的讲就是指如果对方国家（地区）承认我国管辖条款的效力，我国也应当予以承认。在上海海事法院审理的浙江省工艺品进出口集团公司诉香港金发船务有限公司海上货物运输合同争议中，被告依据提单中关于“提单争议由香港法院处理”的约定提出管辖权异议，经过审理，上海海事法院以香港法院曾对中国内地航运公司的提单管辖权条款的效力予以否认作为理由之一，裁定驳回了被告的管辖权异议。香港法院曾对中国内地承运人的提单管辖条款效力予以否定，那么根据对等原则，中国内地法院有权利否定香港船公司提单背面管辖条款的效力，这也符合国际惯例及对等互惠原则。虽然内地和香港是同一个国家，但实行的是不同的法律制度，事实上是两个不同的法律区域。而国际民事诉讼中的冲突问题在法律原因上，就是由不同的法律制度对同一民事诉讼问题的不同规定而产生的。因而在国际民事诉讼中发生的问题，同样会在区际民事诉讼中发生。上海海事法院对该案管辖权问题的态度，实质上就是对等原则的体现。

    公平原则是民法中的基本原则，也是基本的法律价值理念。虽然它不是具体的法律条文，但却贯穿于整个民商法的始终。在航运实践中我们看到，很多承运人的格式提单中印制的管辖法院为船旗国法院，船旗国法院又是方便旗国法院。众所周知，方便旗国（象巴拿马，利比里亚、马绍尔群岛等国家）的政治局势不稳定、法律不完善、法制环境也相对恶劣，格式合同提供方选择船旗国法院作为管辖法院有规避法律、减轻责任的意图。因此在提单中约定到船旗国法院进行诉讼通常被法院认为对提单持有人不公平、不合理，不便于保护当事人之间的权益。据此，受案法院可以获得案件的管辖权。

    四：当事人选择的侵权诉由改变提单背面管辖条款。
    从管辖权角度来看，对侵权行为提起的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则，所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。而对于侵权纠纷，则一般不适用协议管辖条款。此外，合同案件管辖法院有合同成立地、履行地、当事人共同住所地法院等，而侵权行为案件的管辖权一般是由侵权行为地法院行使。从以上两者的区别可以看出，当事人对合同纠纷的管辖法院的选择权，相比于侵权纠纷，其自由选择的范围较大。《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。从法理上讲，上述情况属于违约责任与侵权责任的竞合，当事人有选择权。在当事人以侵权为由提起诉讼的情况下，一般认为法院应依据侵权管辖的连结点取得管辖权，而不受提单中管辖条款的约束。如在江苏省灌云县国际经济贸易公司诉法国达飞轮船有限公司及其深圳办事处无正本提单放货损害赔偿案中，上海海事法院以江苏省灌云县国际经济贸易公司提起侵权之诉，不受提单背面管辖条款约束为由，驳回了被告法国达飞轮船（中国）有限公司及其深圳办事处的管辖权异议。

    五：扣船改变提单背面管辖条款。
    船舶扣押是海事诉讼过程中相当重要的一种程序，其基本内涵是海事法院根据海事请求人的扣船申请，对船舶实施扣押的一种海事诉讼程序。海事诉讼与普通民事诉讼相比具有一定的特殊性。首先，海事诉讼涉及的是因海上运输关系、船舶关系所发生的各种纠纷，而船舶又具有的较强的流动性和不稳定性。其次，海事诉讼具有较强的涉外性，海上运输具有时间性强、作业区域不固定等特点使得海事诉讼管辖比普通民事管辖更不稳定，取得管辖权保障更为重要。因此确定扣船法院取得案件的管辖权将有利于案件的审理及将来判决的顺利执行。

    中国海事诉讼法确立了扣押船舶不受当事人之间关于海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议约束的原则，即当事人之间订有诉讼管辖协议或仲裁协议，不影响船舶所在地的海事法院对扣押船舶行使属地管辖权。根据1952年《船舶碰撞中民事管辖权方面若干规定的国际公约》第一条第一款规定“关于海船与海船或海船与内河船舶发生的碰撞，只能向下列法院提起诉讼：1.（略）；2.扣押过失船舶或依法扣押的属于承运人的其他船舶的法院，或本可进行扣押并已提出保证金或其他保全的地点的法院；3.（略）”。该条规定实际上是对通过扣船取得管辖权原则的承认，它也是当今世界各国普遍采用的习惯做法。我国法院虽尚未参加和承认该公约，但对扣船取得管辖权原则，在司法实践中是承认和采纳的。《最高人民法院关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》第六条第一款规定“扣押船舶的海事法院对于根据该项海事请求提起的诉讼具有管辖权”。因此当事人在申请扣船后即提起诉讼的情况下，法院依据扣船取得管辖权是有充分法律依据的。如果承运人以提单背面管辖条款为由提起管辖权异议，法院会以无需中止诉讼为由驳回承运人的异议。

    总之，在处理提单背面管辖条款纠纷案件时，我国法院不仅要维护国家司法权，还应兼顾国际民事诉讼管辖权的协调，尊重合法有效的管辖条款。一定条件下，主动放弃对案件的管辖权，这也是衡量一个国家的司法制度是否开明的标准之一，同时也符合我国提出的“在二十一世纪成为亚太地区海事审判中心之一”的宏伟目标。
                                                                                     （高良臣）

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