◆《突发公共卫生事件应急条例》出台
    突如其来的传染性非典型肺炎疫情，再一次给我国正在发展中的公共卫生事业敲响了警钟：尽快建立突发公共卫生事件应急机制刻不容缓。2003年5月12日，国务院以非常的速度出台了《突发公共卫生事件应急条例》，该条例自公布之日起施行。

   《条例》根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定，总结了非典型肺炎防治工作中的经验教训，借鉴了国际一些好的做法，重点解决了突发公共卫生应急处理工作中存在的信息不准确、反应不及时、应急准备不足等问题。在非典疫情还未得到完全控制的情况下，《条例》的及时出台极具现实意义，这将为今后抗击疫情的工作提供方法上的指导和制度上的保障。

   ◆“两高”公布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经最高人民法院审判委员会第1269次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过。该解释公布后，自2003年5月15日起施行。
                                                                                （王亚非）

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对汽车消费贷款保证保险案件相关问题的法律研究
孙芳龙

    中国车市近几年的发展速度令人瞠目，在以拉动内需促进经济发展的宏观经济政策下，车市和房地产市场无疑成为最能有效刺激消费的两个板块。而最近“非典”的流行，更把一些还在游疑观望的目标客户推入本已热火的汽车消费市场。根据最新资料统计，青岛市进入五月份以来，每天挂牌的新车都在200辆以上，高峰时则高达每天400辆以上。根据报纸报导，将近80%的购车人选择的是贷款购车。因为，随着中国和世界的接轨，国人越来越多地接受“用明天的钱圆今天的梦”、“用银行的钱圆自己的梦”等先进的消费观念，1998年9月11日中国人民银行发布的《汽车消费贷款管理办法》（试点办法），掀起了贷款购车的热潮，为刺激中国的车市起到了不可小觑的作用，与此配套的汽车消费贷款保证保险业务同时成为银行控制风险的一个不可或缺的手段。

    保险公司提供的汽车消费贷款保证保险，是以购车人为投保人，以贷款人行为被保险人的一个履约保证险种，当投保人逾期未能偿付汽车消费贷款时，在一定条件下由保险人负责偿还投保人的欠款。

    应该说，保险公司开办任何一个新险种都要经过反复的论证，按科学预测的赔付率制定条款和费率，以确保各方受益。但毕竟目前我国还处在一个正努力培养“诚信”的时代，该险种使保险公司因“诚信危机”而遭受到了不可控制的巨大损失，陷入泥淖。2002年11月18日，《深圳商报》刊登了一篇题为《贷款购车遭遇信用危机》的文章，报导深圳警方破获一起涉案金额1100余万元的特大汽车消费贷款诈骗案。事实上，在此之前，已经发生了相当多的购车人不能按时偿还贷款的案件。由于对汽车贷款保证保险条款的理解存在争议及直接的利益冲突，银行和保险公司之间就某些汽车贷款保证保险案件的处理对簿公堂的案子越来越多。今年以来，仅青岛市各基层法院受理的此类案件的数量已经超过100起，而发生纠纷后还没有形成诉讼的案件则有数百起之多。

    因该类案件在国内还算是新类型案件，相关的法律法规还不很完备，司法界对于此类案件涉及的法律问题也经验不足，存在很多模糊的认识。为了深入探讨此类案件涉及的法律问题，并使案件在合法、公平的基础上得到有效的处理，我们结合办理此类案件的经验和体会，不揣冒昧撰写此文，以期引起各界专业人士的争鸣。

    一、目前汽车消费贷款保证保险业务中发生问题的主要类型
    从了解的情况看，已经发生的案件主要有以下几种情况：
    1、 购车人有组织的诈骗犯罪，此类案件以《深圳商报》的上述文章中披露的王某诈骗团伙最为典型。此类案件一般是犯罪分子伙同他人利用各种虚假的证件、资料，骗取银行发放“个人汽车消费贷款”、保险公司签发汽车消费贷款保证保险单，取得车辆后随即转手倒卖牟利。此类“贷款行为”的根本目的不是为了获得贷款购买汽车，纯粹是为骗取银行贷款，因此类案件保险公司免责，银行将会遭受极为惨重的损失。

    2、 由车行组织策划，借用身份证骗取银行的购车贷款。银行为控制风险，要求购车人必须是有当地长住户口的“本地人”。有些车行为了扩大销售量，就主动采取向“本地人”支付报酬借用身份证，以其名义办理贷款购车手续，再将车辆交给实际购车人（没有当地长住户口的“外地人”）使用的方式骗贷。名义购车人在心理上没有做任何偿还贷款的准备，而实际购车人或者本来就无意还款，或者因车辆营运状况不理想而无能力还款。在此类案件中，车辆一般是异地营运，很难查找。

    3、 有的车行声称要合作成立运输公司，骗取合作人的身份证向银行办理贷款购车手续，购车数月后，以运输公司经营不善为由宣布散伙，并将车辆分配给合作人，将还款的义务加于合作人一人身上。在整个贷款和保证保险的办理过程中，合作人从未参与过，到此时，这些合作人才知道贷款的存在，容易因受骗产生抵触情绪而拒绝还款。

    4、 虚拟车价，骗取比车的实际售价高的贷款。《汽车消费贷款管理办法》规定，借款额最高不得超过车款的80%。为了吸引购车人，车行就在车价上做文章，比如将售价30万元的车辆按照40万元的价格办理贷款，这样即使只贷车款的80%，得到的贷款也足以支付全部车款，变相实现了“零首付”，从而增大了银行和保险公司的风险。

    5、 车行挪用购车人的还款。由于有的贷款合同约定由车行代收代转购车人的还款，有些车行在代收款后不向银行转付，而是挪做他用而导致形式上的购车人欠款。

    6、 购车人贷款时相信自己会有能力按期还款，但是，由于工作变动、生活中的突发事件等导致还款能力下降或丧失；或者由于购车后从事营运的收入很不理想，无力偿还贷款；或者本来有能力偿还，却认为银行的钱“不欠白不欠”而怠于按期还款。

   二、汽车消费贷款保证保险业务出现纠纷后，作为损失方的银行和保险公司一般采取的处理方式

   出现借款人欠款问题后，出于共同的目的，银行和保险公司一般会积极地报案、追车，尽量弥补损失。

   上述前四种情况需通过刑事手段处理，才能比较容易地查清事实、挽回损失。实践证明，在刑事警察协助下，涉案人一般很快会交代问题，车辆也容易追收，从而使银行或保险公司能够最大限度地减少损失。如果从法律关系上讲，在此类案件中，有关方严重的欺诈行为直接违反保险赖以生存的根本原则—最大诚信原则，足以导致保险合同无效，并使得保险公司有很好的理由进行免责抗辩，因此，银行很难要求保险公司承担保险赔偿责任。限于篇幅，本文不对相关的法律问题展开论证。对于第五种情况，在银行或保险公司发现后追收或报案后，车行权衡利弊后，一般会主动还款。而第六种情况，一般会引发诉讼，由此导致大量的汽车消费贷款案件和保证保险合同纠纷案件。目前导致银行与购车人或与保险公司对簿公堂的案件大多属于第六种情况引起的纠纷。

    三、银行作为原告提起诉讼时的几种做法
    1、对购车人、提供保证的车行、提供抵押的挂靠公司等就汽车消费贷款借款合同纠纷提起诉讼，同时按照保险条款的规定向保险公司提出索赔，得到赔付后，在诉讼中或拿到生效法律文书后将追偿权利转让给保险公司，由保险公司行使代位求偿权，继续向购车人等索赔。

    2、在汽车消费贷款借款合同纠纷案件中，同时起诉购车人和保险公司，要求其分别承担还款责任和保险赔偿责任。

    3、在汽车消费贷款借款合同纠纷案件中，同时起诉购车人和保险公司，要求其承担还款的连带责任。

   四、此类案件涉及的主要法律问题
    1、程序方面
    （1）能否把保险公司列为汽车消费借款合同纠纷的共同被告或者在该类案件诉讼过程中追加保险公司为被告？
    （2）在被保险人没有按照保险条款规定的程序索赔的情况下，法院是否应当驳回其对保险公司的诉讼请求？

    2、实体方面
    （1）保险条款规定的免责条款是否有效？法院应否支持保险公司的免责抗辩？
    （2）如何理解被保险人应当先行处分抵押物等条款？
    （3）保险公司应当与购车人承担连带还款责任吗？

    3、保险公司得到银行的权益转让书后如何行使追偿权
    （1）在银行正在进行借款合同纠纷的诉讼时，保险公司取得银行的权益转让书后如何行使追偿权？
    （2）在被保险人已经拿到生效法律文书时，保险公司得到银行的权益转让书后如何参加到的已经开始或即将开始的执行案件中？

    五、结合上述提出的问题，依据相关法律、法规和保险条款规定，我们具体阐明自己的观点如下：

    1、保险公司依据《保险法》和《机动车辆消费贷款保证保险条款》（试行 的规定，承担独立的保险赔偿责任，不与借款人承担还款的连带责任。
汽车消费贷款保证保险是保险公司按照我国《保险法》的规定，根据投保人的申请，按中国人民银行审定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》内容向被保险人提供的信用保险。其与我国《担保法》规定的连带责任保证有着很大的差异：

    （1）两者的内涵不同。连带责任保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，债权人有权直接要求保证人履行债务的一种法定担保形式；保证保险是指在约定的保险事故发生时，被保险人需在约定的条件和程序成就时方能获得赔偿的一种保险方式。
    （2）两者的合同主体不同。涉及保证的合同主体是债权人、债务人和保证人，而保证保险的合同主体是投保人、被保险人和保险人。
    （3）合同的性质不同。保证合同为主合同的附属合同，与主合同之间存在着主从关系，以主合同的存在为前提，本身不能独立存在；而保证保险合同与主合同处于并存关系，一经成立便产生独立的权利义务关系。保证合同表现为单务无偿合同，保证人履行保证责任无需对价条件，而保证保险合同则属于双务有偿合同，保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。
    （4）承担义务的范围不同。连带保证责任担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任；保险人承担的保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金，对于违约金、利息、罚息等均不属于赔偿范围。
    （5）两者享有的权利不同。除了法律或保证合同另有约定外，债权人没有附加的义务，保证人一般没有实体法上的免责事由；而被保险人应承担一定的义务，保险人在履行赔偿义务时，可按保险条款免责和享有一定比例的免赔 。
    （6）适用的法律不同。作为一种法定的担保形式，处理保证担保的法律关系应适用《担保法》的规定。作为一种保险形式，处理保证保险合同纠纷的法律依据是《保险法》。
    （7）权利人的索赔要求不同。当债务人不履行债务时，债权人在保证期间内有权直接要求保证人履行债务或起诉；而被保险人要求保险人支付保险赔偿金时，必须应按保险条款约定的程序先行提出索赔，只有在保险人明确拒赔或未在法定时限内理赔时，被保险人才能就保险合同纠纷提起诉讼。

   综上，保险人承担的保证保险责任和保证人承担的连带还款责任显然有着巨大的差别，两者不能等同。

   2、银行在因借款人逾期不履行还款义务而提起借款合同纠纷诉讼时，不应当把保险公司列为共同被告或者在该类案件诉讼过程中将保险公司追加为被告。
   （1）保险公司并非借款合同的合同主体，银行在借款合同纠纷案件中起诉保险公司没有合同依据。
   （2）如前所述，保险公司依据《保险法》和“保险条款”的规定，对银行（被保险人）承担独立的保险赔偿责任而不与借款人承担还款的连带责任，将保险公司诉做借款合同纠纷案的被告没有法律依据。
   （3）保险公司依法接受银行的权益转让后，有权在借款合同纠纷案中行使追偿权，取代银行以原告身份参加诉讼 。如果银行在此类案件中将保险公司列为被告，将造成保险公司行使追偿权程序上的混乱。
   （4）银行在起诉借款人形成借款合同纠纷案件时，由于保险条款的限制性规定，事实上还不具备同时起诉保险人的条件。
    按照“保险条款”的规定，投保人逾期未还款满一个月，视为保险责任事故发生，被保险人应立即书面通知保险人并先行处分抵押物或起诉投保人。保险事故发生后6个月，投保人还不能履行还款责任，则被保险人应向保险公司人提供约定的有效单证索赔。如果保险人向被保险人发出拒赔通知，被保险人可据此通过协商或诉讼程序解决保险合同纠纷。
    从该约定可以看出，被保险人在保险事故发生后，要求保险人支付保险赔偿金时要履行一个前置程序，即应当按照保险条款约定首先处分抵押物或起诉投保人并转让权益。只有在保险人明确拒赔或未在法定时限内理赔时，双方的保险合同纠纷才会发生。所以从时间上判断，银行提起借款合同纠纷案时，与保险公司的保险合同纠纷尚未发生，还不具备同时起诉保险人的条件。
   （5）银行诉请借款人履行还款义务的借款合同纠纷案和诉请保险公司支付保险赔偿金的保险合同纠纷案是基于不同的诉因和适用不同法律的两个案件，不能并案审理。
借款人承担的是还款义务，银行和借款人的权利义务约定在借款合同中，产生的纠纷属于借款合同纠纷，纠纷的解决主要适用合同法和其他相关的法律规定；保险人承担的是支付保险赔偿金的义务，银行和保险公司的权利义务约定在保险单中，产生的纠纷是保险合同纠纷，纠纷的解决主要适用保险法和其他相关的法律规定。从银行、借款人、保险公司的三方关系看，借款人还款后保险公司就免除了保险金赔付义务，保险公司支付了保险金并接受权益转让后，银行就丧失了对借款人的索赔权，即银行作为贷款人所受到的损失只能从一方到弥补，或者选择在借款合同纠纷案中诉请借款人还款，或者选择在保险合同纠纷案中诉请保险人支付赔偿金，两个诉讼请求无法同时成立。其同时对借款人和保险人提起诉讼将使其诉讼请求自相矛盾。
    而且，即使因保险公司拒赔或未在法定时间内理赔导致保险合同纠纷发生，因该纠纷案与借款合同纠纷案是基于不同的诉因和不同的法律适用，也不能合并审理。
所以，我们认为，银行采取上述的第二种、第三种诉讼方式显然不妥。在汽车消费贷款借款合同纠纷案件中将购车人和保险公司同时列为被告或者在诉讼过程中追加保险公司为被告没有事实和法律依据，人民法院应当驳回其对保险人的诉讼请求。

    3、银行向保险公司索赔前应当先行处分抵押物，就抵押物抵减欠款不足部分索赔，并在取得保险赔偿金后依法转让权益，协助保险公司行使追偿权。
    《机动车辆消费贷款保证保险条款》是中国人民银行审定发布的保险合同背面条款，根据保险法和合同法的规定，具有法律效力，保险人、投保人和被保险人都应当受到保险条款的约束。
根据中国人民银行的有关规定，在汽车消费贷款中，各银行普遍严格掌握以下几点：1、购车人必须是在当地有长住户口的“本地人”；必须提供足够的证据证明自己具备按期还款的能力；2、所购车辆必须抵押给贷款银行（对于营运车辆，必须由该车的挂靠单位将该车抵押给贷款银行）；3、向购车人销售汽车的经销商（车行）还必须为购车人向银行提供连带责任保证。

     为了体现汽车消费贷款保证保险的分散风险、补偿损失的本质精神和正义价值，有效控制道德风险，促使合同各方严格履行合同义务，“保险条款”规定保险责任事故发生后，被保险人应立即书面通知保险人，满足索赔条件后先行处分抵押物抵减欠款，抵减欠款不足部分由保险人按保险条款的赔偿办法予以赔偿；被保险人索赔时如不能处分抵押物，应对投保人（即借款人）提起法律诉讼并向保险人依法转让权益。该索赔处理条款蕴涵两层含义：第一，被保险人应先行处分抵押物，并就处分抵押物抵减欠款的不足部分向保险人索赔；第二、被保险人索赔时如果不能处分抵押物，应将抵押权转让给保险人并对投保人提起诉讼。

    我们认为，人民银行在保险条款中要求银行先行处分抵押物抵减欠款，抵减欠款不足部分由保险人按保险条款的赔偿办法予以赔偿保证，很好地体现了保险的分散风险、补偿损失的精神和公平原则：
    （1）可以尽量减少银行的损失。因为保险人承担的保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金，对于违约金、利息、罚息等均不予赔偿。银行先行处分抵押物抵减欠款，可以弥补保险赔偿金不足以补偿所受损失的现实问题。
    （2）在行业管理上，本着公平原则，控制银行怠于行使权利而加大保险公司的风险。银行在发放贷款时对借款人的资信依法负有谨慎审查的义务 。在汽车消费贷款业务中，如果因为保险公司提供了信用保险而怠于行使权利，则会使某些不符合《汽车消费贷款管理办法》规定的条件的人有机会获得银行的贷款，从而给某些资信状况不良的人以可乘之机，因此使保险公司面临巨大的风险超出正常商业风险的范围。
    （3）保险条款已赋予了银行选择权，有效保护了银行的利益。《机动车辆消费贷款保证保险条款》强调被保险人应先行处分抵押物，但同时规定被保险人索赔时如果不能处分抵押物，应对投保人提起诉讼并将抵押权转让给保险人，这就避免了先行处分抵押物的要求成为银行不可逾越的程序，从而较好地保护了银行的利益。
    （4）要求银行先行处分抵押物也符合担保法的精神。担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 抵押权属于物的担保，而保险公司提供的保证保险在某种意义上具有人的保证的性质，从这个意义上说，保险条款要求被保险人先行处分抵押物，这一规定与担保法的精神是相符的。
基于以上分析，人民法院在审理此类案件中，应当尊重保险条款的规定，对于既未先行处分抵押物，也没有将抵押权转让给保险公司，却直接将保险公司作为被告或共同被告起诉的，应当驳回其对保险公司的诉讼请求。

    4、银行取得保险公司的保险赔偿后，应当向保险公司转让追偿权利，由保险公司向有关方追偿损失。在诉讼程序中，人民法院应当充分尊重保险公司的该项权利，使保险人有机会减少损失。
保险人在赔付被保险人损失后，即相应取得向责任方追偿的权利，这是保险法明确规定的 ，“保险条款”第十四条也明确要求“被保险人在获得保险赔偿的同时，应将其有关追偿权益书面转让给保险人，并协助保险人向投保人追偿欠款”。

    无论是《保险法》还是《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高法院对该法的司法解释，都没有具体规定在诉讼程序中保险人如何行使其依法取得的代位追偿权。然而，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》以及最高法院发布的关于适用该法的若干问题的解释的有关规定，虽然只是针对海上保险人行使代位请求赔偿权利的情况，对于人民法院处理汽车消费贷款保证保险合同纠纷却具有十分有价值的参考意义。参照该法的规定，我们认为，在审判实践中应当结合具体情况分别做出如下处理：
    （1）保险人与被保险人协商解决其保险纠纷后，保险人取得权益转让，随后即可以自己的名义对有关第三方提起诉讼 ；
    （2）在被保险人（银行）与购车人、保证人等的诉讼进行过程中，保险公司支付了赔款并取得代位追偿权以后，可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使对第三人请求赔偿的权利；假如银行取得的保险赔偿不足以弥补其全部损失，则保险人可以与银行作为共同原告向购车人等请求赔偿，法院应当分别支持他们各自的诉讼请求；被保险人依此前进行的诉讼行为所取得的财产保全或者通过扣押取得的担保权益等，在保险人的代位请求赔偿权利范围内对保险人有效。被保险人因自身过错产生的责任，保险人不予承担 。
    （3）银行在与购车人等进行的诉讼中已经取得生效的法律文书，但尚未申请执行的，保险公司支付了保险赔款取得权益转让后，可以以自己的名义申请法院强制执行银行已经取得的生效法律文书。在此情况下，人民法院不应当以保险公司并非法律文书中的当事人为由不予受理。
    （4）当然，在实践当中，由于缺乏相应的法律规定，可能会出现人民法院拒绝保险人加入到正在进行的诉讼或执行程序中的情况。我们认为，在不能有效的说服法官的时候，保险人应当根据“保险条款”要求被保险人给予必要的配合，以变通的方式实现其代位追偿权。比如，双方可以签订协议，由保险人自担风险、自付费用以被保险人的名义继续进行诉讼或执行程序。

    综上所述，由于前些年发展过快和存在各种违规操作，汽车消费贷款保证保险业务发生了较多的纠纷，并形成了大量的诉讼案件。这些案件无论是从实体上还是法律程序上都给从事司法实践的法官和律师们提出了很多问题。虽然有针对性的法律或司法解释相对缺乏，但是，我们仍然可以结合现有的法律和司法实践，通过法律理论研究，正确的认识和处理这些法律问题。当然，如果最高人民法院能够针对具体的问题做出相应的司法解释，则很多在实践中存在模糊认识的问题可以得以迎刃而解。

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业务研究

关于配偶权的法律思考
王亚非
　

【内容提要】
    婚姻使两个具有独立人格的异性民事主体组成一个具有特定身份关系的共同体，婚姻关系如何调整，各国法律均依本国的政治经济和民族传统不同而各具特色。在制定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国的国情；既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。在法制日益健全、人们维权意识不断增强的今天，配偶权的法律规定不仅有利于保护婚姻当事人的合法权益，而且在建立文明、稳定、和睦的婚姻家庭关系方面意义重大。从广义上讲，配偶权就是夫妻间的权利和义务，它基于婚姻关系而生，存在于婚姻关系存续期间，因夫妻一方死亡或双方离婚而终止。配偶权关系到社会主义市场经济条件下，婚姻家庭关系的进步、文明和稳定，因而开展这一问题的讨论大有裨益。本文论证了配偶权立法的必要性；对配偶权的概念、特征及内容作了详细分析；并对侵害配偶权的法律责任进行了阐述，提出自己的粗浅看法，以求教于法学界的老师和同仁。

【关键词】
配偶权 同居 侵权行为 精神损害赔偿

【正文】
    一、问题的提出
    在《婚姻法》的修订过程中，对于是否应当引进配偶权制度，专家学者之间争议颇多。
肯定者认为，配偶权是民事权利之一种，是规范配偶相互关系的权利，属于亲属法上的身份权；同时，配偶权制度在西方已有一百多年的历史，已日臻完善。“夫妻应负忠实义务，这是基于个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性关系”。<1> 由于中国现行婚姻法没有明确规定配偶权和同居义务，因此对于拒绝承担同居义务的配偶，就没有相应的制裁措施。如果明确规定夫妻有相互忠诚、互负同居义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，同时也为追究侵权人的法律责任提供了法律依据。
有学者坚决反对配偶权的提法，其主要理由如下：一是认为配偶权的提出损害了独立的人格，结婚后，一个健康独立的人的部分人权将属于配偶；二是认为配偶权意味着婚后将自己的性权利一次性地承诺给了配偶，就无法提出婚内强奸；三是认为配偶权的提出不符合中国国情。

    笔者认为，配偶权的提出还是非常必要的，婚姻法中增设配偶权可以在一定程度上避免婚外同居、通奸，赋予无过失方以第三者侵犯自己的配偶权为由请求民事赔偿的权利。公民的肖像权被侵害可以要求赔偿，身体上的侵害，除了要求财产赔偿外，也可以要求精神赔偿，那么一个合法婚姻被他人破坏，当事人为此受到的心灵创伤可能更大，为什么却无权要求侵权人赔偿?

    反对配偶权立法的学者认为：婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制；认为配偶权不合我国国情，不利于保护妇女的合法权益；认为确立配偶权将使公安机关难以招架。<2> 但是，法无明文禁止的行为就不算违法，如果法律不明确规定配偶权，那么追究侵权人的法律责任就没有法律依据。婚姻法不能无视夫妻相互间的同居义务问题，现实生活中，第三者插足、通奸、姘居等已造成大量婚姻的破裂。由于法律无夫妻互负同居义务的规定，在合法婚姻受侵害时，受害配偶和未成年子女的利益受到严重损害，又何谈保护妇女（也包括男子）的合法利益呢？而且，没有配偶权的规定，对于婚姻当事人的无过错一方请求过错方赔偿的主张就无法律支持。

    配偶权的立法不仅体现了婚姻中的人性，而且在调整婚姻家庭关系中能发挥其他民事权利所不能替代的作用。世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权，如《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》等。我国《民法通则》没有对配偶权这种身份权的规定，《婚姻法》中只规定了夫妻姓名权、住所权、人身自由权、扶养扶助义务、计划生育义务，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和忠实义务则未作详细的规定，这无疑是我国婚姻立法上的缺陷。

    有人认为，婚外恋、婚外性行为属道德范畴，属于个人隐私，不应立法调整。长期以来，对第三者插足、通奸破坏他人婚姻家庭问题，我们一直是用道德规范来约束，更多求助于批评、教育(包括党纪、政纪处分)和舆论监督的作用，但道德约束、舆论监督、批评教育等方式毕竟不具有强制性，其对第三者的惩戒是软弱无力的。我国现行婚姻法中虽有过错离婚制度，但欠缺故意侵害配偶权利的制裁措施的规定，无法追究第三者侵害配偶权利的法律责任。所以通过立法明确规定配偶权以保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，才是切实可行的。虽然，法律对于配偶权的规定并不能完全消除第三者及通奸等现象，但是它给受害者提供了救济的途径，对婚姻家庭关系的调整起了积极的作用。

    二 、配偶权的概念及特征
    我国现行《婚姻法》未对配偶权作出规定，所以学术界对配偶权定义的表述存在差异。归纳起来，大致有以下几种观点：一是配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权；<3> 二是配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；<4> 三是配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务；<5> 四是配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务；<6> 五是配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心是性权利。<7> 笔者认为，配偶权从狭义上讲，仅指配偶之间身份上的权利和义务，即夫对妻和妻对夫所负担的婚姻内部特定的权利和义务；在婚姻关系存续期间，其他任何人均负有不能侵犯的义务。

    配偶权具有以下特征:
    第一、配偶的主体具有特殊性，即具有对偶性，夫妻互为配偶，共同成为配偶权的权利主体，夫妻作为配偶权的主体的权利义务是平等的。
    第二，配偶权的客体是配偶之间的身份利益，并不包括法律明确规定的财产权、继承权等财产权利和利益。
    第三，配偶权具有支配性，但其支配的是配偶的共同身份利益。这主要是因为随着社会进步，婚姻自由，男女平等，已婚妇女人格独立的观念得到广泛认同和法律的确认，配偶之间已不存在人身依附关系，夫妻基于配偶身份相互平等的享有身份利益方面的支配权利。
    第四，配偶权是绝对权，由配偶专属所有，其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵犯配偶权的义务。因而，配偶权也是侵权行为的客体，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

    三、配偶权的内容
     1、夫妻姓名权
     姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利。<8> 姓名权是一种具体人格权，受身份，财产，男女两性的社会地位及传统观念的影响。世界各国关于夫妻姓名权有不同的立法，例如《瑞士民法典》规定，妻从夫姓并取得夫的身份权；《德国民法典》规定，实行有约定时从约定，无约定时妻从夫姓；《苏俄婚姻和家庭法典》规定，允许双方当事人任意约定；我国台湾民法规定,妻子在姓名前冠以夫姓。我国《婚姻法》第十四条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则，当然，法律作出这一规定并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。

     2、同居的权利和义务
    同居是指男女双方以配偶身份共同生活，夫妻性生活是同居的主要内容，同居是婚姻自然属性必然派生的权利。婚姻法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，男女一旦决定结为夫妻，理当意味着承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不称其为婚姻。正是基于同居问题对婚姻问题的重要，我国《婚姻法》第32条把“因感情不和分居满二年的”视为婚姻已名存实亡，作为诉讼离婚的法定理由之一种情形。这正说明采用法律手段规范同居之必要。
夫妻互负同居义务，指夫妻永久同居而言，若仅偶尔一、二日或十数日居住在婚姻居所，则未满足婚姻同居的要求。同居义务的履行应以婚姻居所为准。

    各国法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，包括：其一，因正常理由暂时中止同居，如因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务等。其二，因具体法定事由而停止同居，如夫妻一方违背忠实义务的规定；一方提起离婚诉讼，双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利；婚姻关系已经破裂；一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；因婚姻关系破裂而协议分居；夫妻一方擅自将住所迁至国外或在不适当的地点定居。以上情形引发同居中断不需承担法律责任。<9>
夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，大体有两种：一是受害人可以请求损害赔偿,如《法国民法典》；二是无故不履行同居义务构成遗弃,如英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为,是构成司法别居的法定理由之一。

    3、忠实的权利和义务
   “忠实义务”是配偶权的核心内容,也是各国婚姻法普遍规定的原则。忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，它是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活，还包括不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻相互忠实，是婚姻稳定、家庭和睦的主要因素，是子女血缘关系单纯的保证，是保护配偶及子女身心健康的需要，是社会稳定和发展的必要条件。配偶不忠对于婚姻、家庭的打击，从某些角度看，甚于配偶死亡。因此，国外法律普遍规定有夫妻互负诚实及扶助义务。《瑞士民法典》第159条规定，配偶双方互负诚实及扶助义务。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻双方互相之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《意大利民法典》第143条规定：“根据婚姻的效力，夫妻之间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。” 我国香港特别行政区的法律也规定，夫妻互负贞操义务。违背这一义务被看作是对“ 配偶权”的一种侵犯，因此，离婚时，无过错方有权以妻子或丈夫与第三人通奸为由，向过错方和该第三人要求赔偿。

    我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”规定夫妻应当互相忠实，是落实一夫一妻制度的根本要求。各国的婚姻法在离婚的法定条件中均有规定，配偶一方有不忠于另一方的行为，如通奸、姘居、重婚等，足以构成另一方诉请离婚的重要理由；无过失一方还可以据此要求不忠一方承担离婚损害赔偿责任。而所有这些规定均以夫妻有相互忠实义务为前提。我国九三年的司法解释规定，分割夫妻共同财产时，应适当照顾无过错一方。但若夫妻法定权利义务中无忠实规定，配偶一方不忠实婚姻，认定其有过错便无法律依据。《婚姻法》第四十六条规定，如果因夫妻一方重婚或者与他人同居导致离婚时，无过错方有请求损害赔偿的权利。第四十五条还规定，重婚构成犯罪的，依法追究刑事责任。这显然增大了对违背夫妻忠实义务的行为的调控力度。

    4、相互扶养、扶助权
    扶养是指一定亲属之间相互供养和扶助的法定义务。各国法律均明确规定，夫妻有相互扶养的义务，如德国《民法典》，瑞士《民法典》均有此规定。根据我国新《婚姻法》第二十条的规定，夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要抚养的一方有要求对方付给抚养费的权利。

    夫妻之间的抚养，既是义务也是权利，对于夫妻双方是对等的。配偶的扶养是对自我抚养不足的补充和保障，具有强制性。抚养的内容包括夫妻在经济上相互供养，生活上相互扶助和精神上相互尊重。扶养的程度应按照扶养权利人的需要和扶养义务人的能力等均衡确定。抚养的方式，从各国情况看主要有共同生活抚养和定期支付抚养费两种。<10> 我国《婚姻法》没有对抚养方式进行确定，这在实践中使得司法机构在处理一些特殊纠纷时感到困难。笔者认为，法律应当针对扶养义务人扶养程度作出必要的司法解释，以解决实践中存在的问题。

    5、住所决定权
    住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法有所不同，包括：规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变，如瑞士；规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利，如英国；规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定，如法国；规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联。 我国《婚姻法》第九条规定：“登记结婚后,根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。

    6、日常家事代理权
    日常家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有代理配偶他方行使权利的权利，其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。但是，处分不动产、处分具有重大价值的财产、处理与对方人身有密切关联的事务均不属于日常事务范围。对配偶的家事代理权，虽然我国《婚姻法》并未规定,但世界上多数国家都作了规定，例如：英国法律明确规定夫妻互有家事代理权，承认了夫妻双方的对等地位；瑞士民法规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国法律则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。

    7、生育的权利和义务
    生育权是公民享有的基本权利之一，夫妻均享有决定生育和不生育的权利及如何生育的自由。在我国由于实行计划生育，夫妻双方应共同承担计划生育的法定义务。近年来，随着社会发展，有不少“丁克”家庭出现，也有关于丈夫生育权的争论。从生育的自然条件来看，需夫妻双方共同的性行为才能导致生育；从法律的规定来看，我国《人口与计划生育法》规定生育权的主体是公民，既包括妻子，也包括丈夫。所以，夫妻双方都享有平等的生育权。通常情况下，夫妻一方生育权的实现，需要对方配偶以作为或不作为的方式予以协助。在双方不能达成一致意见时，如：一方想要孩子，而另一方不要，则夫妻生育权产生冲突，所以在行使生育权时，最好是双方充分协商，彼此尊重。倘若矛盾已深，因生育冲突导致夫妻感情破裂，双方均有权提起离婚诉讼。

    四、关于侵权的责任认定及赔偿问题
    我国《婚姻法》中尚未出现配偶权的概念，无论是婚姻法还是相关的司法解释都是将配偶之间的身份关系以夫妻间的权利义务代称。根据婚姻法和相关的司法解释的规定，夫妻有互相忠实的义务，夫妻有各自使用自己姓名的权利，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方都有实行计划生育的义务，夫妻之间有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常的家事代理权等，这些权利与义务是调整夫妻关系基本的法律准则。

    配偶权侵权是一般侵权行为，是指具有合法婚姻关系的夫妻，以作为或不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了危害配偶的身份权和以之为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。配偶权侵权行为所侵害的是特定民事主体的权利义务，而不是社会公共利益或受公法所保护的利益，这种权利义务具有确定性。侵权的内容主要包含两个方面：一项是基于婚姻而产生的权利，另一项是夫妻作为平等的一般民事主体所享有的权利。
具体的关于配偶权的侵权行为包括(1)实施重婚行为侵害配偶权；(2)有配偶者与他人同居侵害配偶权；(3)实施家庭暴力侵害配偶权；(4)虐待、遗弃侵害配偶权。<11>

    对于实施重婚行为侵害配偶权的，依其具体情形可追究民事责任、刑事责任，同时应当责令加害人承担精神损害赔偿责任；对于有配偶者与他人同居侵害配偶权的，要注意此种行为，是指有配偶者与他人在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为，并且持续一定的时间。如果仅有一、两次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居；对于实施家庭暴力侵害配偶权的，侵害的客体不单纯是配偶权，同时还有健康权或者身体权；而对于虐待、遗弃侵害配偶权的，有的是犯罪行为，有的不构成犯罪行为，对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。<12>

    现实生活中，以侵害忠实义务的现象最为典型。从各国立法看，由于违反忠实义务的违法行为涉及到第三人，有关法律责任的规定比较复杂。就夫妻双方而言，多数国家法律规定无过错一方可据对方违背忠实义务为由诉请离婚，并在离婚时请求对方给予损害赔偿。而对于第三方，有的国家适用侵权行为法的规定，赋予受害方向与其配偶通奸的第三人提起诉讼，并可请求损害赔偿。实践中，侵犯配偶权的侵权行为给无过错配偶一方造成财产损失的较少，该侵权行为主要是给无过错配偶一方造成精神上的极大痛苦，如果否认被侵害人非财产上损失的赔偿请求权，将不利于补偿被侵害人的损失和制裁侵权行为人。因此，为了抚平无过错配偶一方的精神创伤，同时制裁侵权行为人,多数国家的法律均规定，无过错配偶一方基于侵犯配偶权之诉，有权要求侵权人承担精神损害赔偿。这种精神损害赔偿具有慰抚金赔偿的性质，侵权行为人依法应向侵权行为的受害人支付慰抚金；其数额，应当依照一般精神损害赔偿的计算方法确定。此外，对于配偶权侵权，受害人应有权请求人民法院判令侵权人承担赔礼道歉、停止侵害等非财产责任。

    众所周知，一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用，如果一项权利保护机制既能衡平当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序运行，那么法律就应顺应这种要求，规定这种权利机制，以促使其发挥积极作用，因此，如何借鉴外国立法，利用法律规定配偶权的保护机制，以发挥其在社会生活中的“调节器”的作用，维护婚姻家庭关系的稳定，进而稳定社会生活秩序，乃是一个我们必须面临、无法回避的问题。不可否认，法律规定配偶权及其侵权救济方式并不能完全消灭第三者通奸破坏他人婚姻家庭关系的现象，但这些规定毕竟给受害人提供了法律保护的途径，这些规定不仅是对通奸行为人违法行为的否定和制裁，更是对受害人精神痛苦的抚平和慰籍。婚姻家庭法中关于配偶权的规定，无疑会对和谐美满的婚姻家庭关系的稳定起到积极的作用。

【参考文献】
<1><6><7> 李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年11月版第291页，第277页,第262页。
<2> 高洪宾:配偶权初探。
<3> 张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版第161页。
<4> 戴维.M.沃克:《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版第199页。
<5> 杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社1996年版第719页。
<8> 马强:配偶权研究
<9><10> 蒋月:《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版第35页。
<11><12> 杨立新:离婚过错损害赔偿的法律适用。

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说古论今

对一则古文的法律剖析

    偶翻《青岛律师》1999年第二期，上面引用了宋代罗大经《鹤林玉露》中的一则故事。故事说的是张乖崖做崇阳县令时，一天，看见一个小吏从库房出来，鬓角边头巾下藏着一枚铜钱，就责问他钱从哪里来？小吏回答说是库房里的钱。张乖崖命令衙役用木棍打他，小吏却不服气地说：“一枚钱何足道哉，你竟命人打我，难道还能杀我吗？”张乖崖提笔写下判词：“一日一钱，千日千钱，绳锯木断，水滴石穿！”然后亲自提剑斩了那名小吏，并要求上司对自己处罚。直到今天，崇阳人还在传诵着这件事。

    显然，这则故事是作为正面教材来大力赞扬张乖崖清廉、果断之吏治作风的。应该说，在“礼不下庶人，刑不上大夫”的古代，张乖崖没有官官相护、徇情枉法，而是果断地将小吏绳之以法，是值得大加褒扬的。但从法律的角度细细琢磨，张乖崖的做法似乎欠妥，涉嫌藐视法律、草菅人命。

    首先：违反罪与非罪的法定原则。
    小吏只盗窃了一文钱，无论如何也达不到犯罪的程度，至多构成一般违法。但张乖崖显然没有区分罪与非罪的界限，错误地将小吏的行为划入犯罪的范围。

    其次：违反罪刑法定原则。
    退一万步说，即使小吏的行为构成犯罪，对其刑罚也应当按照法律的规定执行，不能由执法官员根据个人对法律的理解随意定罪量刑。但张乖崖却没有遵从当时的律法（从他要求上司对他进行处罚便可以知道），而是用了一句“一日一钱，千日千钱，绳锯木断，水滴石穿”，给小吏定罪量刑。

    再次：非法剥夺犯罪嫌疑人的辩护权。
    小吏对于上司命人用木棍打他并不心服口服，于是对自己的盗窃行为加以辩护。但张乖崖不仅粗暴地剥夺了小吏的辩护权利，而且因为他的辩护罪加一等。这与我们有些执法人员因为当事人的辩解而加重处罚如出一辙。

    最后：违反罪刑相适应原则。
    刑事处罚应当与犯罪行为相适应。即使小吏的行为构成盗窃罪，也罪不致死。张乖崖没有考察盗窃罪所对应的惩罚措施，就痛下杀手，导致小吏因盗窃一文钱而一命呜呼，实为冤案。

    处于一个官官相护的封建社会里，张乖崖的侦查、起诉、审判、执行能够如此大义凛然，实在令人肃然起敬，我们似乎不应该把他放在今天的法治环境中加以苛责。但在依法治国的现代社会，人治思想如此根深蒂固、法治思想如此淡漠的封建官吏，实在不应该再作为一个官员的榜样加以宣扬。试想，潜移默化地接受了这种执法思想的官员，他是否也会如此漠视法律、独断专行、草菅人命？但愿我是杞人忧天。
                                                                              （高良臣）

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