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本期要目 |
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文康快讯
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诚挚地感谢您曾经给予我们的信任与厚爱! 文康律师事务所的成长与发展还有赖于您一如既往的支持与合作。
衷心祝福您
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●律师及律师事务所从事证券法律业务不再受资格的限制
有关行政审批项目取消后,中国证监会与司法部将通过制定管理规范和标准,完善监管手段,加大事中检查、事后稽查处罚力度,进一步加强对律师及律师事务所从事证券法律业务活动的监督和管理。
●最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定
●最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定
●最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释 (王亚非) |
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文康所涉外业务部律师,有感于当前涉外业务纠纷层出不穷,诸多案件各有机关,遂相约于网上,详谈于屏幕,敲敲打打,始成“网路漫谈”。 涉外案件法律问题漫谈—— 不交货和迟延交货问题(四)
【案例4】 大陆某公司与台湾某公司签订手机购买协议书,约定大陆公司向台湾公司购买手机30000台,约定了供货时间、价格、合作进度等。协议签订后,大陆公司为该手机的上市做了大量宣传工作,支出了广告费。但台湾公司没有按照协议约定供货。大陆公司与台湾公司交涉未果,遂将台湾公司诉至法院,要求台湾公司赔偿预期利润损失和广告宣传费用。 大陆公司对预期利润损失的计算方法是:用该手机的销售价格扣减采购价格、进口税费、入网费、管理费等全部成本。由于该手机没有实际进口和销售,部分成本项目参照同类型产品的数据得出。 台湾公司提出的抗辩理由包括: (1)本案应当提交仲裁而非诉讼。合同中有仲裁条款,但是没有明确仲裁机构,只是说明要将争议提交双方同意的仲裁机构进行仲裁。出现争议后,大陆公司要求在大陆公司所在地的仲裁机构仲裁,台湾公司不同意,但表示可以在除大陆公司所在地之外的任何一家仲裁机构仲裁。大陆公司没有理会台湾公司的要求,直接提起了诉讼。 (2)本案涉及的协议书不是合同,仅仅是意向,不具有合同的约束力。台湾公司认为,从前双方之间的合作惯例是,先签订协议书,然后再签订采购合同,协议书中对运输、交货、检验等问题没有做出明确的约定,而是在之后的采购合同中详细约定,因此协议书仅仅是双方之间的意向,不是合同,之后的采购合同才是真正具有约束力的合同。
李明均 说:本案焦点有三:1、应当仲裁还是诉讼:2、是合同还是意向;3、哪些损失可以获得赔偿 赵小虎 说:关于仲裁的问题,按照仲裁法要求,仲裁协议中应当有选定的仲裁机构,而本案双方没有约定明确的仲裁机构,且双方在事后对仲裁机构仍未能达成一致,因此仲裁条款无效,提起诉讼是唯一的选择。当然应当诉讼。 李明均 说:仲裁问题,我的不成熟的观点是,仲裁的而不是诉讼的意向很清楚,采取诉讼的方式,直接违反合同的规定。国外有一种做法,就仲裁机构达不成一致,一方可以诉至法院,法院解决的只是如何实现双方的仲裁意愿,即指定一个仲裁机构让双方实现仲裁的意愿。 郇紫东 说:听说过,但中国的仲裁法规定很明确,按照中国法律解释仲裁协议无效。 王群 说:我也认为同样情况在国外进行仲裁应当是可以的,但是中国不同。 李明均 说:我对这种做法也持怀疑态度,因为仲裁机构毕竟也得符合双方的意愿,别人替双方决定有效吗? 赵小虎 说:无论如何,法院受理这个案件没有任何问题。不过,既然是台湾的公司,即使获得胜诉的法院判决,恐怕执行起来也比较困难。 王群 说:从执行角度考虑,仲裁裁决得以执行的可能性相比法院判决要更大一些,而本案双方达成仲裁协议的可能性很大,因此大陆公司如果能接受台湾公司的要求,达成仲裁协议,提起仲裁,应当是一个更好的程序选择。 赵小虎 说:纠纷一旦产生,双方当事人在任何问题上恐怕也不可能达成一致,尤其是程序问题。这个问题就象仲裁规则中要求双方协商指定首席仲裁员一样,结果几乎没有一个案件能协商成功。 李明均 说:不过本案台湾公司提出的要求应该说很合理,只要不在大陆公司所在地的仲裁委,同意任何其他仲裁机构。 郇紫东 说:台湾公司的要求当然有道理,因为仲裁的本意是中立。以前我们不都是大老远地选择斯德哥尔摩仲裁吗?! 李明均 说:选择斯德哥尔摩有其历史背景。 赵小虎 说:第二个问题,关于是合同还是意向,我认为这个案例中的协议书约定了货物、数量、价格、交货期限等条款,已完全包含了标准买卖合同的所有基本条款,因此,这个协议应当是合同而非意向。 郇紫东 说:冠以合同书或者意向书只是合同的名称差异而已,如果在其内容上没有明确约定---本合同不具有约束力---这样的内容,无论冠以什么名称,都构成法律上的有约束力的合同。 李明均 说:本案不叫意向书,就叫协议,又规定得很具体,也没有以签订正式合同为准的字样。 郇紫东 说:意向不是法律概念。单方的意向可能构成一项要约,双方意向就是要约和承诺了。 赵小虎 说:如果是意向,至少应该在某个条款方面有不确定性。 李明均 说:条款上的不确定性,我不能完全同意。本协议中有不确定的条款,比如在价格上只规定了第一批货物的价格,其他货物的价格待定。但按照《合同法》,没有规定哪些条款是必备条款,没有这些条款合同就不成立。 郇紫东 说:新合同法对于合同法的条款要求比以前的“经济合同法”和“涉外经济合同法”松,经济合同法规定应具备,涉外经济合同法规定“一般应当具备”,而新合同法则规定“一般包括”。新合同法对合同条款的构成要求宽松了。 赵小虎 说:的确,合同法还规定了如果价格约定不明确,还可以参照市场价格,可见对合同条款的要求的确比从前宽松了很多。 王群 说:台湾公司声称,从前的合作模式都是签订协议之后,再签订采购合同,采购合同对交易规定得非常详细,双方按照采购合同的约定进行操作,因此前面的协议仅仅是意向。 李明均 说:不签采购合同,不意味着在执行合同中双方就不能就具体事宜协商确定。对方抗辩的一点就是说,协议没有规定怎么开证,怎么提供制作说明,但卖方真想履行合同,双方一个电话或者发个传真解决了。不存在合同必须规定所有细节问题的要求。活人不能让尿憋死。 王群 说:另外,手机作为特殊商品必须获得入网许可证才能上市,而在签协议的时候还没有进行检验审批。协议中约定台湾公司提供样机,等获得批准后双方再签订采购合同。 赵小虎 说:那么在履行合同之前得到批准了吗? 王群 说:因为台湾公司没有按约提供样机,所以没有办法进行检测,没法获得批准。台湾公司主张,因为还没有获得批准,意味着双方是不是能够进行交易还未知,对买卖的约定也只是意向,只有获得批准之后签订的采购合同才具有合同效力。 郇紫东 说:按照协议提供样品,这种意向不恰恰具有合同的意义吗?这正是合同法对于合同条款的新的价值取向,这种合同不是以批准为条件的,当然可以进行交易,获得许可是买家的事。 王群 说:虽然形式上该类合同无需批准,但实质上不能获得入网批准就失去了交易意义。 李明均 说:批准本来就不成问题,只是一个程序。问题是卖方没有按协议提供样品,又没有按协议交第一批货物,打乱了所有的安排。 赵小虎 说:没有获得批准,手机能够合法进口吗? 李明均 说:批准是入网许可,不是进口许可。进来了,批准不了,我不入网不销售就是了。 郇紫东 说:入网许可,是提供了样品以后的事,申请入网许可更重要的意义在于能否在中国市场上市,是国内销售的准入许可,没有获得入网许可并不直接导致合同无效。 赵小虎 说:下面说一下损失计算问题,本案提出的损失主要是大陆公司的可得利益损失? 李明均 说:对。合同法第113条明确支持可得利益应当予以赔偿。 王群 说:我方损失计算的公式:损失赔偿额= 销售价格-成本 李明均 说:对方没有提出我们可得利益损失计算方面有什么不对并提供证据。我们采用扣除成本的方法,扣除的项目对方没有提出应当增加,扣除的数额对方没有提出应当更高的证据。法院的判决直接引用了我方的计算过程。 |
人家孙德新
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官儿梦
2002年12月7日,是我35年来一个重要的日子。这一天,我当上了文康律师事务所的副主任。 想想以前当官儿的经历,实在没有什么值得炫耀的。小学时最大的官儿是学习委员,初中时是物理科代表。高中一入学,班主任凭成绩(我入学成绩是第一名)钦点我作班长,一个学期后辞职改做了学习委员。一把手做不了,只能改任闲职,让贤给了一个官欲和能力都很足的丫头。大学时好象还是做学习委员,另外在英语快班里兼任了一个科代表。毕业后到贸促会,先是在法律处,后调到下属的外贸公司从事进出口业务,参加广交会的时候名片上印了个业务经理,后来发现满天下做外贸的,最小的官儿就是业务经理。正儿八经做过的官儿是一家公司收购的电池厂的营业部经理,只可惜接受任命时我已经决定辞职做律师了,所以这个小官儿也没有做多久。倒是电池厂原来的营业部经理留任做了我的副手,使我从他那对我堆满真诚得有些虚假现在想来有点恶心的微笑中,感觉到了官大一级的优越。 做了文康律师事务所的创始合伙人(这样称呼,在于有别于后来加入的孙芳龙等,意在突出我们的原始地位,尽管孙芳龙可以称得上是文康所创立的军师和幕后黑手)后,召集我们一同下海上山的张金海名正言顺地成了首任主任,这没的说,合情合理。好在文康所的合伙人协议写得好,主任不得连任,所以皇帝轮流做,早晚到我家。谁知刘学政来了,一下子使我的做官梦破灭了,因为合伙人协议特意将主任不得连任的约定改了,为刘学政的终身独裁统治扫除了障碍,也宣布了我的主任梦彻底完蛋。当时刘学政的下海,据说与我的半夜骚扰有一定因果关系。早知如此,何苦来哉! 更可气的是,刘学政当了三年主任,死乞白赖地非得辞职,宣称要专心做业务。这事拖了半年,我们终于没能说服他回心转意。他不干就不干吧,干嘛临下台扶上个好好先生殷启峰?他最大的做官儿经历不过就是个房地产公司的办公室主任嘛,并不比我官历资深。噢,不对,据说启峰那个办公室主任相当于处级干部,怪不得人家临辞职分了一套百十平方的房子,而我只分了一个团结户。得,启峰先干吧。 说实在的,我自己并没有什么官瘾,我很自信我可以做一个好律师,但知道我自己不是当官的料。可我压力很大,因为我老婆总盼着我当官,希望我出人头地。可能是因为比我早工作两年的她至今仍然是个老白丁(据她回忆做过几天临时的小组长),所以才盼望夫贵妻荣,满足她的虚荣心,就象前几年我接送她时,楞逼着我开车送她到广电大楼的旋转大门门口,在众目睽睽下翩然下车,与淋得落汤鸡似的处级干部寒暄问候,一个心理。 现在新的动向看来八成又是冲着我来的,有合伙人提出,文康所的合伙人不能轮流坐庄。这不是明摆着坏我的官路吗?说实在的,文康所的主任确实不能由合伙人轮流坐庄,否则有一天轮到于泉,文康所就完了,那时文康所里一定是杨门女将,只有一个于泉在万花丛中如一只孤独而辛勤的蜜蜂。可不能因噎废食吧,不能因为封了于泉的路也捎带着搅了我的梦吧。好歹我也是一个创始合伙人,好歹我为人还算端正,估计民意测验应当会排在合伙人的前列,论功行赏也好,顺应民意也罢,都应当让我做一把主任啊。看来主任的事儿没什么谱了,咱退而求其次,谋求个副主任吧。按照习惯,不会有人叫我张副主任的,就象人们称呼现在的张金海副主任一样。为了达到这一目的,我先是在中山园请了刘学政,因为他虽然不是主任,但仍然是我们的老大,就象卸了任的邓小平,没有官职不影响他在我们心中的地位。那次还捎带着殷主任,没有现任主任的支持,显然是一大阻力。还捎带着芳龙,他嘴太损,万一他说出个怪话来,同意我出任的人也不敢出声了。至于金海,一年前我就许诺了,让出副主任来,我会给他五块钱。明均、德新等,虽然也得争取,但心疼那鲍翅太贵,等当上副主任后再说吧。至于于泉,这小子本来就可以忽略,再说他刚来青岛时住在我家,欠了我几千块钱的房租至今没给,谅他也不敢挡我的路。 由于基础工作做得扎实,学政终于在合伙人会议上提出了让我当副主任的动议,除了该死的孙芳龙之外,没有明显的阻力。看来跑官、跑官,这官一定得跑动跑动才能当上,怎么当初不早点儿跑呢。 也许还是没有当官的天赋,那次合伙人会议后并没有把副主任的事儿放在心上,所以当12月7日的会上启峰宣布我为副主任时,并没有心理准备,以至于我的就职演说是在其他合伙人逐个慷慨陈词后才匆忙拼凑的。会议结束后我马上感觉到了变化,好几个人开始称我为张主任了,而且都是象我预料的那样把副字省略。有的还慑于我恶狠狠的发言,求我万一撞在我枪口上时手下留情。孙芳龙鉴于大势已去,从我的办公桌上拿走了以前就想拿走的五元新币。傍晚的时候,文康所唯一没有参加上午会议的于泉以我当上副主任没有征求他意见为由,让我请他吃一顿。吃过我的鲍翅、拿了我五元钱的孙芳龙这次又不请自来,平时不大出门的李明均居然也喝起了28块钱一瓶的老酒。为了增加我的痛苦,他们还叫来了闲荡在外饥肠辘辘的田刘柱。当官后也得需要有一个好的群众基础,想着这一点,心中滴着血,我又加点了三盘羊肉,一瓶老酒。 为了回收饭钱,我与他们进了莲花阁。没想到官场得意赌场失意,饭钱没收回来,又赔上了茶钱。 迷迷登登回到家,告诉老婆,我今天当官了,做了文康所的副主任啦。老婆用异样的眼神儿瞧了瞧我,说了一句差点让我背过气的话:“你当了文康所的副主任?哈哈,哈哈,简直个神经病!” 靠!还不是你逼的!? (张志国) |
| 迁址通知 |
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本着扩大规模之目的,本所自二○○三年一月一日起迁至下列新址办公: 诚挚地感谢您曾经给予我们的信任与厚爱! 文康律师事务所的成长与发展还有赖于您一如既往的支持与合作。 衷心祝福您
新年愉快 万事如意! |