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本期要目 |
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古力井成陷阱，摔伤人谁负责？ 一、飞来横祸 2001年10月4日上午10点30分，12岁的李笑华跟着他姑父到正在建设中的中苑海上广场大坝买鱼。 李笑华今天的心情格外好，平日里，他除了忙于学习就是忙于练球，难得与大人团聚一次。为了这次的海边活动，他一大早就起床完成了跑步训练，还进行了百米顶球跑步训练。他6岁就开始踢球，教练都说他有足球的天赋，在10岁的时候，他已是青岛海牛足球俱乐部的主力队员了。 意外在不知不觉中突然降临。就是这样一个人生充满希望的足球小神童，却在经过中苑海上广场时突然掉进了一个无盖的古力井内，造成颅脑摔成重伤。 李笑华经过抢救脱离了危险，但造成外伤性脑室积水和颅内感染。医院采用了体内安装脑液引流装置的继续治疗方案，即在李笑华脑部安装一个微型抽液泵，再通过管道引至腹腔。根据专家意见，李笑华将终生依靠该引流装置而生活，不能进行任何较高强度的身体活动。而且，随着其年龄的增长和身体的发育，李笑华至少还需要经过两次手术以重新更换该引流装置。目前，李笑华虽已出院，但因颅脑损伤致使左眼斜视，左耳失聪，行走不便，生活不能自理。对于能否康复，何时康复以及是否会由此引发其它并发病症等问题仍未有定论，李笑华及其父母家人对此忧心忡忡，寝食难安。 李笑华是一名颇有潜质的小足球运动员，系中国足协注册球员，曾获得“2001年度百事球王争霸5人制足球比赛”青岛赛区小学组第一名等多项荣誉称号。但是由于本案伤害事故的发生，李笑华将永远地告别绿茵，从此只能眼睁睁地看着伙伴在足球场上自由驰骋，成为一名职业球员的人生目标从此无望。这对于酷爱足球的李笑华来说，是极其残酷的打击。不但如此，因脑内出血导致颅内高压，产生脑萎缩表现，从而严重影响了李笑华的智力发育，他可能连基本的学习和就业都无法实现。 无盖的古力井位于中苑海上广场内临西陵峡路的一个三角坑内。这个无盖古力井的位置较为隐蔽，旁边既没有警示标志，也没有井盖等安全防护阻拦措施。经查，这个建筑工地是山东中苑集团公司、青岛中苑海上广场娱乐有限公司的地面施工工地。 李笑华的父母多次找建设单位中苑集团公司协商解决赔偿问题都没有结果，无奈的他们来到文康律师事务所，决定聘请律师为他们讨回公道。田刘柱和李华律师代理李笑华以一纸诉状递到了青岛市南区人民法院，请求赔偿各类费用26万余元和精神损害赔偿金10万元。 二、法庭交锋 一、关于“伤害是不是在被告的工地上发生的”问题 在法庭上，被告突然否认本案基本事实，提出“伤害不是在被告的工地上发生的”。 两位律师指出，本案伤害事故发生在被告所属的中苑海上广场。考虑到本案是一起突发性的伤害事故，对垂死伤者的紧急救治显然令人无暇顾及现场取证。但是，根据综合印证的证据是不难判断出本案伤害事故发生地点的，除非被告能够举出反证来证明原告受伤事故发生于别处。 该古力井系被告对市政排污管道的改造，即通过该古力井将污水转移至工地之外排放。《建筑法》第42条规定“可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续”。经查询，我们并未发现该片工地的具体报批报建手续。我们当庭要求被告向法庭提供相应的审批文件，但是被告迟至今日仍未提交。所以，我们有理由怀疑该处工地属于非法建筑，那么被告在本案中的过错程度显然就要加升一等。 依照《民法通则》第125条之规定，对于是否设置明显标志和采取安全措施的举证责任在被告。但到目前为止，我们尚未见到被告向法庭提交有关证据。而在原告提交的大量书面和音像证据中，均证明在事发时，被告并没有设置任何施工警示标志，甚至没有按照《建筑工程施工现场管理规定》的要求设置施工标牌，而且对于肇事古力井也没有采取任何安全防护措施。直至事发几日后，才挂上了一块写有“施工重地，游人止步”的很小的牌子，还堵上了路口，并用预制板和建筑垃圾盖上了古力井，但仍然存在较大的潜在危险。 需要特别指出的是，在本案伤害事故发生后直至原告起诉前，在双方反复多次的口头和书面协商过程中，被告对原告李笑华坠入其所有和管理的无盖古力井而致伤的这一基本事实从未否认过。而在法庭上，被告突然否认这一基本事实，不仅是颠倒黑白，欺骗法庭，而且被告这一极不人道的抵赖行径也严重伤害了原告及其家属的感情，由此也可见被告在本案伤害事故中的过错程度是如何地恶劣。 二、两被告是否对原告构成侵权的问题。 两位律师提出，作为致原告人身伤害的下水设施的所有者和管理者，具有特定的设置明显标志和采取安全措施的作为义务，在没有尽到法定的善良管理人的注意义务时，这种不作为就构成了违法行为，其主观过错也是明显的。同时，被告的违法行为与原告的人身伤害之间存在直接的因果关系，应当依法对被告所遭受的损失承担侵权的民事赔偿责任。 我国《民法通则》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。
1.被告是“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施”。
2.被告“没有设置明显标志和采取安全措施”。 而在本案中，被告存在着如下违反善良注意义务的不作为：第一，虽然设置大门，但旁边却留有通道；第二，没有向公众告知这是“施工重地”，也没有以明显警示标志加以提醒；第三，肇事古力井设置在通道旁且位置隐蔽、无盖，无栏、且无任何警示标志；第四，现场没有人员进行管理等。被告的上述不作为，既违反了《民法通则》第125条的规定，也违反了《建筑法》第39条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范风险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”、《建筑工程施工现场管理规定》第21条“施工现场必须设置明显的标牌，标明工程项目名称、建设单位、设计单位、施工单位……。施工单位负责施工现场标牌的保护工作。”、第24条“施工单位应该保持施工现场道路畅通，排水系统处于良好的使用状态；保持场容场貌的整洁，随时清理建筑垃圾。在车辆、行人通行的地方施工，应当设置沟井坎穴覆盖物和施工标志。”和第27条“建设单位或者施工单位应当做好施工现场安全保卫工作……施工现场在市区的，周围应当设置遮挡围栏….”等法律和行政法规的规定。可见，被告在本案中存在的过错是显而易见的。
3.被告作为“施工人”应当承担民事赔偿责任。
4本案适用过错推定原则。 三、关于监护人的监护责任问题 针对被告提出的“原告进入伤害现场有亲属陪同，对于未成年人的伤害，家属应承担全部责任”的答辩，两位律师提出：原告及其监护人对伤害事故的发生没有过错，依法不应承担任何责任。 如前所述，对于本案的归责原则，我们举出的诸多司法解释、相关案例和专家意见，均阐明适用本案的归责原则为：首先考察施工人是否“设置明显标志和采取安全措施”；如果其不能证明，则必须承担责任。其次考察受害人是否有故意行为，或者是否存在不可抗力情形。如果有，则双方共同承担责任；如果没有，则由施工人承担全部责任。除受害人故意行为外，在施工人没有“设置明显标志和采取安全措施”的情况下，受害人即使存在过失行为，也不能成为施工人全部或部分免责的理由。 本案原告的对自己行为的预见能力和监护人的监护职责均是以被告是否“设置明显标志和采取安全措施”为前提的。而本案中，被告既没有向公众告知这是一块工地，也没有采取进行封闭管理，再加上其允许渔船以此作为码头，许多附近居民前来购买海鲜；录象及照片显示还有众多附近居民前来调鱼、玩耍，而没有被告的任何人员进行管理。所以，对于一个普通的人来说，这哪里是一块工地，简直就是一个公共场所！更为重要的是，肇事古力井位置极为隐蔽，并处在通道边，而且没有一个标志或者哪怕极其简单的防护措施让原告及其姨夫知道或者应当知道这里有一个可怕的陷阱！我们怎能强求原告自身的预见能力？怎能强求监护人的监护职责呢？ 最高人民法院1993年5月5日《关于曹豪哲诉延边电业局、姜国政赔偿一案的责任划分及法律适用问题的复函》也指出，对于此类特殊侵权纠纷，“如法院认定其监护人未尽到监护职责，要求过苛，不宜这样处理。”而本案与此有相似之处，同样可以适用该解释。 显而易见，本案不存在不可抗力情形，更不存在原告的故意行为。原告及其监护人亦不存在过失行为。根据《民法通则》第125条的精神，原告或其监护人对本案损害的发生没有任何法律责任。 四、关于精神损害的赔偿数额
两位律师对于当事人请求的精神损害赔偿进行了全面阐述：依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条和《省高院意见》第82—88条的有关规定，要求两被告赔偿原告10万元精神损害赔偿金。理由是：
第二，本案伤害事故给原告造成的精神损害后果是极其沉重的。 第三，对于10万元精神损害赔偿，被告有着足够的承担能力。 第四，从青岛市平均生活水平来看，10万元的精神损害赔偿金也是合理的。 第五，本案的社会影响巨大。 近年来，我市不断发生无盖古力井致人伤害事件。特别是本案伤害事故发生后，报纸、电视台等新闻媒体极为关注，追踪报道，使本案产生巨大的社会影响，老百姓及社会各界都关注着本案处理结果。我们认为，如果法院判令被告支付10万元的精神损害赔偿金，不仅能够给原告带来些许慰籍，更为重要的是，可以借此敦促更多的建设单位和管理单位谨慎而勤勉地履行法定义务，避免此类悲剧的再度上演，进而使本案获得积极而深远的社会意义。 因此，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，我们提出10万元的精神损害赔偿金数额。我们认为，这一数额合法、合理，恳请合议庭予以支持。 三、法院判决 青岛市市南区法院经审理认为，发生事故的古力井系被告中苑集团施工建设后由被告海上公司予以管理。被告所建古力井无盖，并且无任何安全防护设施和警示标志，近邻古力井的围墙长期有一缺口，无人看护管理，成为行人自由出入的通道，本安系地下工作物致人损害的特殊侵权案件，应适用过错推定原则，被告方应提供事发时设有警示标志的证据，显然，被告不能证明，应承担举证不能的责任。故此，被告对于原告的损害后果应承担全部赔偿责任。2002年9月30日，青岛市市南区法院对此案做出了一审判决：二被告连带赔偿原告医疗等费用12万余元、精神损害赔偿金4万元。对于原告主张的残后治疗费，应待事实发生后据实际支出另行主张。 （张玉杰） |
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文康所涉外业务部律师，有感于当前涉外业务纠纷层出不穷，诸多案件各有机关，遂相约于网上，详谈于屏幕，敲敲打打，始成“网路漫谈”。
涉外案件法律问题之五 【案例2】 国内某进出口公司A 与国外某公司B签订售货合同，由A公司向B公司购买涤纶短纤1000吨，不可撤销远期信用证付款。合同签订后，A公司随即与国内买家Y公司达成供货协议，协议约定了定金条款和违约金条款，Y公司并在协议签订后向A公司实际支付定金292万元。此后A公司便依约申请开立了信用证并联系租船订舱事宜，然而至交货日期前B公司突然通知A公司，称因其生产线出现故障，合同货物不能按期装船。A公司通过调查得知B公司工厂生产正常，B公司无意交货的真实原因是货物的国际市场价格迅猛上涨。于是A公司经咨询律师后立即致函B公司，要求B公司按期履行合同，并告之若B公司不能履约，A公司将蒙受多方面经济损失约计600万元人民币，包括对国内用户双倍返还定金、违约金及运费、预期利润等。然而B公司最终未能在合同和信用证规定的装船期限内装运货物。Y 公司知悉这一情况后，立即向A公司提出包括定金等损失的初步索赔。此时，B公司告知A公司合同货物可于一月后装运，A公司回函称货物可以接受，但因迟延交货所可能造成的定金及违约金方面的损失应由B公司承担。此后，合同货物在装船前后，Y 公司因交货迟延向A公司提出正式索赔，要求A公司赔付定金违约金损失。A公司与Y公司协商未果，便在接受货物后向B公司提出诉讼，要求B公司赔偿因迟延交货给A公司造成的定金及违约金损失共340万元人民币。法院认为B公司应当就其迟延交货行为向A公司承担赔偿责任，但A公司与Y公司约定的定金数额超过了合同总金额20%的法定比例，最终判决B公司向A公司赔偿定金及违约金损失约计205万元人民币。
李明均 说：首先我们应当分析发生争议的原因。 赵小虎 说：本案的真正原因是货物国际市场价格上涨，卖方不愿意按原来合同的约定交货。 李明均 说：本案第二个问题是，A公司是否有权因其与Y公司的定金约定而向B公司索赔，换言之，定金损失是否B公司在订立合同时能够预见到的。 赵小虎 说：根据我国《涉外经济合同法》及《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，不得超过违反合同一方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的经济损失。本案中，或许B公司在与A公司订立合同时不知道定金损失的存在，但B公司却应当知道其违约很有可能导致A公司对下家客户的违约。尤其重要的是，当B公司首次有违约的意思表示时，A公司立即告知了违约所带来的定金等损失及其大致金额，而此时B公司却有足够的时间如期履行合同。 法院正是根据本案的上述事实认定B公司对A公司的定金等损失应当有足够的预见。 李明均 说：本案可能发生在《合同法》实施之前。合同法第113条也规定了损失的可预见性原则。 赵小虎 说：对。 郇紫东 说：如果作为买家的进口商是一家中间商而不是最终用户，应当考虑到逾期交货，所可能导致的对下家违约的风险。定金作为一种担保的方式，在贸易中选择使用，仅仅是可能性，而不是必然。 赵小虎 说：法律上要求的“预见”，我认为是预见损失的可能性，并非是必然性。 郇紫东 说：合同法中所言的订立合同应当预见的损失，我当然认为是可能，如果是必然，就不需要预见了。 李明均 说：以前，经常有违约方以损失不可预见为由进行抗辩，是没有从理论上搞清预见只应当是可能性。而且，合同法中还用了预见到和应当预见到两个概念，更加限制了违约方的抗辩。 郇紫东 说：我对所能预见的损失，还有另一层的理解，合约要求对价，如果定了一个10万美元的合同，而后导致赔偿30万美元的损失，可能超出订立合同时应当预见的范畴。 赵小虎 说：这不会发生在违约的案例中，但有可能发生在侵权的案例中。 李明均 说：完全同意，所以才有这么一条原则，损失不能大于合同金额。这一原则是否已经写进我国的法律法规或司法解释我不知道，但涉外仲裁案件仲裁员经常是这样掌握。 赵小虎 说： 但也许不是绝对的。如果违约一方放任违约损害结果的发生，最终的损失额有可能超过合同金额。比如，海上货物运输合同中，如果货主拒不提货，货物存储和销毁的费用可能远远大于运费的金额，甚至大于货物本身的金额。 王群 说：如果损失金额大于合同金额，但是买方以书面方式告知了卖方，导致其对该巨大损失能够预见，也不能获得赔偿吗？我觉得还是要以是否可以预见为本，不能单纯看数额大小。 李明均 说：同意王群的观点，不超过合同金额不应当是绝对的，但通常超过了，违约方如果能预见到，早就去履行合同了。 李明均 说：接下来应该谈谈多少比例的定金损失应当得到支持的问题。本案定金约定到底是多少，比例如何？ 赵小虎 说：定金是292万，为合同总金额的35%左右。 郇紫东 说：定金无权要回或者双倍返还，是作为对违约方的惩罚，在法律规定的20%内实施。而且，作为实践性法律行为，仅仅在合同中约定并不产生实际法律效果。 李明均 说：合同约定的是35%定金，超过20%。超过部分的约定无效。 郇紫东 说：为了防止定金这种担保方式的滥用，担保法才规定了20%的上限。 李明均 说：我有一个问题，如果合同约定的定金是30%，但实际只支付了10%，守约方没收10%后，法院是否可以判违约方再支付10%的定金？ 王群 说：当然不能，实际支付的数额少于合同约定数额，意味着变更定金合同，按实际支付的为准。 郇紫东 说：可以理解为支付定金一方在履行定金合同上违约。 赵小虎 说：接受定金一方没有提出异议的话，可以认为双方就新的定金数额达成一致，合同原来的约定无效。 李明均 说：我不太相信本案Y公司向A公司实际支付35%定金的真实性。我想说，违约方也应当小心被别人在定金问题上算计了。 郇紫东 说：对，需要看是否实际支付。 赵小虎 说：本案并不存在这个问题，原因在于Y公司其时正好有一张292万的到期汇票，便直接交付A公司作了定金。 李明均 说：再一个问题，就是定金和违约金和实际损失之间的关系。205万是个什么数额？ 赵小虎 说：定金损失加违约金损失。违约金约定的是5%。 李明均 说：也就是法院总共支持了25%。 赵小虎 说：定金是存在于A公司与Y公司之间的约定，违约金是存在于A公司与B公司之间的约定。两个合同的价格本身是有差别的，所以不能笼统说是25%。 王群 说：在该案中，对定金的支持不应当看作是在定金性质下支持的，而应当看作是实际损失，因为这个定金是非本案合同项下的。 李明均 说：明白了。 王群 说：但是在支持了这部分实际损失之后又支持了违约金，显然不符合法律规定，因为实际损失大于违约金，应当以实际损失为准。 郇紫东 说：定金损失作为实际损失，不应当再计算5%。 赵小虎 说：大家说的都对，这一点我也认为是法院判决的一个失误。 李明均 说：如果要求赔偿实际损失，就不能要求承担违约金。要求承担违约金，不要举证实际损失；要求赔偿实际损失，必须证明损失的存在。 郇紫东 说：实际损失在法律证据方面要求严格，而定金和违约金仅仅按照法定或约定计算即可，无需另行举证。 李明均 说：本案好像还有一个问题，就是在迟延交货而非不交货的情况定金罚则不应当适用。A公司与Y公司之间的合同如果没有解除，Y公司接收A公司迟延交货，Y公司没有权利要求A公司双倍返还定金，A公司也就不应当将此项定金损失转嫁给B公司。 赵小虎 说：这个案件我看就谈到这儿吧。不过我倒想在此顺便谈谈承办此案的体会，其中最深刻的是，当事人与律师的密切配合在经济纠纷的处理方面甚为重要。本案中，A公司在B公司首次表示不能按期交货时即尽快与律师联系，并在律师的建议和帮助下，及时向国外客户主张因迟延交货而可能导致的损失项目及相应金额，以使国外客户充分预知本来无从预知的违约后果，这一点正是本案胜诉的关键所在。同时，无论是传真的书写、装运的安排还是与国内客户的交涉上，A公司均及时咨询律师，有理有节地应对纠纷的发展，从而充分地掌握主动。正是基于当事人与律师的密切配合，本案得以胜诉可以说是顺理成章的结果。相比较而言，很多案件的当事人在纠纷发生时更多地是从自身的业务操作惯例而非从法律的角度作及时的应对，在纠纷逐步发展到不能不对簿公堂的局面才请求律师的介入，而此时律师的介入往往也为时已晚。 |
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受害妇女匆忙求救指错人，超市保安挺身相助成被告 见义勇为者应否承担侵权责任？
千禧年前后，各地超市犹如过街老鼠一般，在全国上下的声讨声中度过了忐忑不安的一年。先是上海的女大学生搜身案，再是广东东莞令人发指的孕妇断指案，各种媒体将超市侵权案件炒作地沸沸扬扬，中央电视台的二零零零年三.一五晚会更是以此为话题给了超市一记重拳。笔者代理的一起超市“侵权”案恰巧发生在这样的大环境下，但对该案中超市行为的认识却在法律界和社会上引起了巨大的争议。而且，本案的特殊性并不仅仅在于与超市有关，而是同时引发了对见义勇为行为是否构成侵权的讨论。笔者作为超市的代理人参与了这起新型案件处理的全部过程，在案件结束后，笔者希望能够从客观的角度把自己的心得和体会与大家进行讨论，以求能够对名誉侵权构成要件做进一步的探析，为以后类似案件的处理提供有益的参考。 让我们先来了解案件发生的始末：1999年底的一天傍晚，顾客甲女士与其同事乙女士在某超市销售柜台前排队购物。当甲准备走出队伍休息一会的时候，一男子从甲身旁经过，甲感觉外套前襟被扯动了一下。她下意识地将手伸进右侧的口袋发现钱包不见了。慌乱之下，她赶紧告诉乙说钱包没了，此时，站在乙身边的一位顾客提醒她就是刚才走过的那个男子干的。乙让甲跟着那男子然后找保安报案，甲随即跟踪在那男子之后。走到另一柜台时，甲发现一名保安人员，于是赶紧上前报案说钱包被抢了。当甲向保安指示该男子的时候，却发现该男子不知去向。保安立即通过报话机向保安部进行汇报，接报后另外两名保安也立即赶到了现场。经询问事件经过及嫌疑人外貌特征后，保安经理和一名保安随即陪同甲来到超市出入口处进行辨认，另外两位保安则在商场内巡视。不久，超市内的一名保安发现了衣着特征相似的一男子，即通过对讲机报告。保安经理听报后，让那名保安陪甲继续在出入口守侯，自己则先行到超市内进行辨认。由于此人的衣着特征与甲所述无误，经理立即通知甲前来辨认。甲到达现场后，保安经理关掉对讲机、摘掉服务牌后陪甲走近辨认，甲看清后确认就是该男子。保安经理再次要求甲确认，甲确认无误。之后，保安经理即安排三名保安人员上前迅即将该男子扭送至保安办公室。保安经理告诉该男子把东西拿出来，该男子否认自己拿了什么东西。甲立即当面指责男子拿了她的钱包，男子矢口否认并掏出口袋里的东西。此时保安部经理立即制止该男子，并告诉他到派出所去说明情况。然后，两名保安人员陪同甲和该男子通过内部通道直接到超市后门，乘出租车将该男子送交当地派出所，两名保安人员随即返回。派出所在调查处理后认为证据不足将该男子释放。该男子遂以侵犯名誉权将甲和超市告上法庭，要求两被告共同承担名誉侵权责任，公开赔礼道歉并支付精神损害赔偿金。消息传出后，一时间舆论哗然，社会上对超市的行为褒贬不一，而作为审判机关的法院审理此案时也在内部形成两派截然相反的意见。经过多次讨论，一审认定两被告名誉侵权成立，判决其分别支付部分的精神赔偿金。经过对名誉侵权构成要件的深入研究，笔者却有着与判决不同的看法。 目前我国法律对于侵犯名誉权构成要件的规定是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”这是名誉侵权责任的四个构成要件，缺一不可。从民事责任的归责原则来看，属于过错责任的归责原则。这里我们仅就其中的行为违法性和主观过错进行讨论和分析。 一、关于行为违法性的认定 由于民事活动纷繁复杂，侵权纠纷种类繁多，民法上不可能对各种不法侵害他人权利的行为种类和方式象刑法那样采取法定主义，也不可能用一个明确的概念涵盖各种致人损害的行为。因此对于某种民事行为是否违法迄今为止也没有一个具体的评价标准。在我国，许多民法学家主张对违法内容做扩大理解，根据现行法律及立法精神、道德规则来判定违法。也就是说，如果某种行为违背了现行法律的规定，或者在法律没有明文规定的情况下，如果与国家的立法精神、道德准则相抵触，则都应被看作是违法行为。我们知道，任何行为都有始有终，这是一个从实施到发生一定后果的过程。那么，我们在认定行为违法性的时候，是从哪个角度、哪个阶段去审查才更为公平和科学呢？我们认为得出这个结论并不难，即：认定行为违法性不能以行为的结果来衡量,而只能对实施行为当时的情况进行研究。其实，单从上述四个构成要件上就可以看出来，损害后果的发生是作为一个独立的要件出现的，它与行为的违法性是并存的。换言之，有损害事实并不证明就有违法行为，所以，在考虑行为违法性的时候必须把损害后果暂时放在一边，这样才能做到公正和客观。而现在在处理侵权案件的时候，人们最大的误区往往就在于过分注重损害后果而忘记了以上构成要件相互间的逻辑关系，以致于“侵害人”的合法权益反而得不到法律的保障。结合本案来看，超市实施的是协助受害顾客将犯罪嫌疑人扭送到公安机关的行为。根据我们上面所做的分析，抛开损害事实不谈，我们只来研究超市此时所采取的协助受害人扭送嫌疑人的行为的违法性问题。运用我们上述的认定行为违法性的依据，我们认为可以为超市的行为找到以下法律和道德依据。根据我国《消费者权益保护法》的有关规定，经营者有提供相应的措施、设备和人员保证顾客人身、财产安全的义务。当其顾客的人身或财产受到非法侵害时，他就具有保护并协助受害人的义务。本案发生的前提正是女顾客在购物时其个人财产遭受不法侵害，在这种背景下，当受害人向保安人员报案并求助时，保安人员协助其追踪犯罪嫌疑人并在得到确认后协助其将犯罪嫌疑人扭送到公安机关是符合商场义务的。另外，同违法犯罪行为做斗争，这是我们社会主义精神文明所倡导的新风，本案中超市的行为虽不是公民的见义勇为行为，但超市出于保护他人合法权益、制止犯罪、保护所有顾客的生命财产安全的目的而参与搜索和抓获嫌疑人，这是一种冒着自己的人身、财产受到危害的风险而去同违法犯罪做斗争、保护他人合法利益的行为，其行为的公益性是显而易见的，与故意侵犯他人权益所采取的违法行为有着本质区别。因此，本案超市的行为不具有违法性。 二、关于过错的认定 根据过错归责原则，过错是侵权责任构成要件中的最终构成要件，指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。正如有损害结果不一定有违法行为，有违法行为也不一定有过错，但在构成侵权的情况下，有违法行为肯定有损害结果，有过错就必然有违法行为，这仍是构成要件间的逻辑关系问题。也就是说，由于行为人存在主观过错而实施了一定的违法行为，因为这种行为导致了损害结果的发生，行为人则应承担民事侵权责任。从这点来讲，如果我们认定超市的行为不违法，那么超市也就当然不存在主观过错了，因为主观过错最终是通过违法行为客观反映出来的。但由于过错是以上构成要件中最终的、也是最难把握的一项，我们仍希望对此进行深一步的探讨。 过错是行为人对自身行为损害后果的一种主观意识和意志活动，法学界对它的界定标准存在不同看法。一种主张主观标准，即通过探求行为人行为当时对损害后果的意识和意志状态来认定，它将过错区分为故意和过失，后者又分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。由于主观标准所采纳的对他人主观活动进行的评判是一个抽象和复杂的工作，为了更准确地对行为人是否存在主观过错做出评价，法学界中大多数人认为应采用更为客观的标准，即通过行为人是否对自己的行为可能招致对他人的损害后果尽到了必要的注意义务来判定其是否具有过错，这就是所谓的客观标准。其中注意义务的内容为自己的行为可能招致的对他人的损害后果，注意义务的来源为法律的规定或道德的要求。如果行为人尽到了注意并采取一定措施进行防范则没有过错，反之就有过错。我们认为在本案中无论采用哪个标准，超市的主观都没有过错。首先，根据主观标准，本案中超市显然不存在故意和过于自信的过失，所以是否存在疏忽大意的过失就成了争议的问题。那么，超市在行为当时是否应当预见到原告不是罪犯（请注意我们在此使用的不是犯罪嫌疑人一词）而因其疏忽大意没有预见到呢？我们认为这种预见是不可能存在的。因为：当甲向保安人员报案时，其的确遭遇了在超市内私人财产被侵害的事实，作为一名妇女，其自身从体力等各方面都缺乏同犯罪嫌疑人直接斗争的条件，而且，任何一个身心健康的人都不会无缘无故指认他人犯罪，因此，只要确有顾客被侵害的事实发生、并且犯罪的表面证据具备（本案中为实际受害人的指认），保安人员就有理由相信她的指认是真实的、确凿的；另外，在超市以往的营业过程中曾发生过类似案件，犯罪嫌疑人在受害人的指认及保安人员的帮助下已被扭送归案。因此，在具备了以上条件的前提下就不存在其他可以让超市合理预见到原告不是罪犯的因素。因此，超市不存在疏忽大意的过失。从客观标准来分析，一审判决以超市保安对受害人的判断认定过程未做必要的分析为由认定其没有尽到注意义务，我们认为：超市作为一家商业企业，其没有任何法定职权或法律授权对违法犯罪行为进行调查或做出决定，因此，当受害人报案时，其无权对侵害行为本身进行分析定性并在此基础上做出是否协助的决定。实际上本案中超市也尽到了必要的注意义务：对犯罪嫌疑人采取措施前为了避免出现差错，超市保安曾先后多次要求甲对犯罪嫌疑人进行确认，在得到确定的指认后，超市采取了最为迅速的方式将嫌疑人带离现场并且未对外进行任何声张，之后又选择最为安全隐秘的路径将之送往公安机关，因此，在案发当时的情况下，超市尽到了必要的注意义务。因此，本案中的超市也不具有主观过错。 结合案情及上述对行为违法性和过错的分析，我们可以将本案的探讨扩大到公民见义勇为行为是否构成侵权的问题上。无论超市还是公民，既然协助抓获的是犯罪嫌疑人，那么结果就同时有无罪和有罪的可能性，这一点对于超市或其他出手进行协助的第三人来说的确应该意识到。但是凭犯罪嫌疑人犯罪的可能性，法律就授予第三人协助受害人将犯罪嫌疑人送交法定机关进行处理的权利，只要在送交的过程中没有做出法律所禁止的行为，第三人的行为就是正当合法的，其主观也是没有过错的，片面强调损害后果会不合理地认定第三人的责任，正如本案中如果超市被判承担民事责任，那么以后任何一个受害人向他人求助时，被求助人都将面临两难的境地：不管，谁来同犯罪做斗争？管，万一出错，难道自己要去承担赔偿责任？这种犹豫想必会使很多本想出手相救的人们望而却步，这显然是同我们的立法宗旨和社会道德背道而驰的。从这个角度讲，保护实施救助的第三人合法利益的社会意义和社会影响就更为深远。 既然名誉侵权责任的四个构成要件缺一不可，那么在以上两项要件都不成立的前提下，我们认为超市当然也不应当承担民事责任。最后值得向大家一提的是，因为不服一审判决，超市提出上诉，而原告也因未获得公开道歉的判决结果提出上诉。在二审进行之前，双方因互相谅解而达成和解，各自撤回上诉请求，应当说这算是一个圆满的结局。但是否以后类似的案件都会有这样一个收场呢？笔者认为，为给我们的社会和审判活动提供更为清晰和明朗的法律依据，名誉侵权理论研究有待于进一步深化和完善。（李华） |
