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●人大常委会界定“拒不执行判决裁定行为” 九届全国人大常委会第二十九次会议通过《全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释》，并具体列举了五种“有能力执行而拒不执行法院判决、裁定”的情形： （1）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的； （2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的； （3）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的； （4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；
（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。
●最高法院界定“骗取出口退税行为” 《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于２００２年９月17日公布，自２００２年９月２３日起施行。 解释规定，刑法第二百零四条规定的“假报出口”，是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（一）伪造或者签订虚假的买卖合同； （二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；（四）其他虚构已税货物出口事实的行为。 具有下列情形之一的，为刑法第二百零四条规定的“其他欺骗手段”： （一）骗取出口货物退税资格的；（二）将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的； （三）虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取未实际纳税部分出口退税款的；（四）以其他手段骗取出口退税款的。 |
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试论合同法的实施对于国际货运代理业的影响 国际货运代理业在我国的蓬勃发展，不过十几年的时间。1984年以前，我国的国际货运代理业由外运公司一统天下近三十年，处于完全垄断的地位。1984年以后，随着我国政府开放经营国际货运代理业步伐的加快，我国的国际货运代理企业迄今为止已经发展至数千家，短短十余年里，我国已经形成了一个具有一定规模的国际货运代理行业。据统计，目前全国超过80%以上的进出口货物运输都是通过国际货运代理企业来进行的。国际货运代理企业为从事进出口贸易的货主争取优惠的运价，提供专业的服务，承担起货物进出境运输所涉及到的各项繁杂工作，形成了目前外贸企业与国际货运代理企业术业有专攻，各司其职的局面。外贸运输行业发生的这一变化已经对我们的社会经济生活产生了深刻的影响。随着国际货运代理业的快速发展，国际货运代理纠纷也不可避免地逐年增加，目前已经成为我国各海事法院受理案件中增长最快的案件种类之一。然而，如何认识国际货运代理合同（下称货运代理合同）的性质及国际货运代理公司（下称货代公司）的法律地位，如何判定货代公司的权利、义务关系，进而如何正确解决日益增多的国际货运代理合同纠纷，在理论界和司法实务当中都存在着很大争议。特别是随着《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）的颁布和合同法委托合同一章中有关隐名代理等一系列新制度的实施，新法与旧法的冲突凸现，分歧与争议也随之加深。本文主要结合合同法委托合同一章的相关规定，探讨合同法的实施对于我国国际货运代理业可能产生的影响，希望借此能为廓清国际货运代理纠纷的相关法律问题做出一份努力。 一、合同法实施前货代公司在我国法律中的地位。 在我国，货代公司经核准的业务范围一般分为两类，一类可以称之为无船承运人业务，另一类为货运代理业务。前者是指货代公司以承运人身份接受货主订舱，向货主签发本公司的无船承运人提单（HOUSE BILL OF LADING），然后再以托运人名义向船公司订舱，将货主托运之货物交由船公司实际运输，将船公司签发的提单（MASTER BILL OF LADING）寄送给货代公司在目的港的代理，最终通过目的港的代理公司完成向持有其无船承运人提单的人交付货物。在实务中，货代公司因签发自己的提单，以承运人的身份与货主建立起运输合同关系，此时货代公司的法律地位的确定、权利义务的衡量，均可依据我国海商法第四章的相关规定，对此种情形司法界、理论界并无争议，故本文对货代公司从事的该部分业务不予探究。目前理论界、司法实务中分歧、争议主要集中在货代公司所操作的后一种业务，即货运代理业务当中。当货代公司从事货运代理业务时，货代公司究竟处于什么法律地位，究竟应当向货主承担什么责任。在考察货代公司从事货运代理业务时的法律地位和法律责任之前，让我们先来了解货代公司所从事的货运代理业务的主要内容。以出口货运为例，目前我国的货代公司为货主提供的服务包括： 结合货主的交货期限，为货主选择运输线路、运输方式和适当的承运人； 以可以提供大量货载的优势为货主争取优惠运价； 缮制订舱单据，代理货主订舱； 根据恰订的船期为货主安排短途集装箱陆路运输； 为货主缮制结汇单证； 代为办理报关、报验、保险； 监装、监卸； 交货后，受领承运人签发的提单并转交给货主； 代为结算运杂费用； 协助货主向有关责任方索赔，等等。 当然，并不是每一笔货代业务都包括前述各项工作，但以上诸多业务环节足以说明，货代公司在货运代理合同下所承担的工作内容是非常庞杂而琐碎的。 那么，货运代理合同究竟是一种什么性质的合同，货代公司究竟处于什么法律地位呢？
法律的发展通常落后于现实的需要，这一规律也体现在有关国际货运代理合同法律规定的发展上面。在合同法实施前，我国法律并没有针对国际货运代理合同的专门规定。当然，我们不能苛求法律本身对于经济生活中出现的每一种合同都做出针对性的规定，但在合同法实施前的我国民事法律框架下，无论是经济合同法还是涉外经济合同法都难以寻到能够直接指引货代合同的相关规定。为此，合同法实施前，我国法院在裁判国际货运代理合同纠纷时，通常依据民法通则中有关委托代理的法律规定判断货代公司的法律地位。这一方面可能源于争议的名称中含有“代理”的字样，另一方面源于货代公司在提出抗辩时也主动援引民法通则中的代理规定，主张自己是货主的代理人。我国民法通则第六十三条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。该项规定要求代理人在从事代理活动时，必须以被代理人名义进行，只有在此条件下，代理人所从事的代理活动的法律后果，才能归属于被代理人，理论界称之为“显名代理”。但是，货代公司在为货主提供服务过程中，并不是在每一个环节都是严格按照民法通则的显名代理制度与相关各方打交道的。比如，货代公司在代理货主向船公司订舱时，由于订舱单中记名货主为托运人，加之在货物发运后货代公司将记名货主为托运人的提单交付给货主，法院通常都认可货代公司在代理海运订舱环节，是严格地以被代理人名义从事业务活动的，是货主的代理人，由代理人代理订舱所形成的海上货物运输合同的权利、义务直接由被代理人即货主承担。但是，在有些货运代理业务的操作中，货代公司并不都是严格地以代理人的名义进行的。比如在为货主安排短途运输时，货代公司一般在派车单中仅通知运输公司提货或送货地点，而并不明示自己的代理人地位。在这一环节中，货代公司没有遵循民法通则的显名代理规定，此时再主张自己是作为货主的代理人，难以得到法院的支持。其结果是，货代公司变成了陆路运输合同中的承运人，须首先对货主承担运输合同下的义务或责任，然后再以自己的名义、以运输合同当事方（而不是代理人）的身份去向真正的陆路运输承运人追讨。尽管在合同法实施前，国务院曾经下发过《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》及相关的实施细则，该规定及实施细则认可了货代公司以自己名义为委托方（货主）办理货运代理相关事务的行为。但该规定及其实施细则偏重于行业管理内容，涉及到业务活动的前述规定又与民法通则中的委托代理规定明显相悖，而其效力又低于民法通则，因此法院在审理货运代理纠纷时对该规定及其实施细则很少考虑。在这种情形下，货代公司由于其在业务操作过程中未能严格地以被代理人（货主）名义行事，致使其在相关合同中被认定为一方当事人而不是当事方的代理人，承担了本不该由其承担的法律风险。这是合同法实施前国际货运代理企业普遍遭遇的尴尬，是经济活动与现行法律难以协调的尴尬。 二、合同法的实施对于我国国际货运代理业的影响。 1999年10月1日起施行的合同法，在总则中确立了同时履行抗辩权、先履行抗辩权制度，在分则部分列专章对于委托合同作出了比较详尽的规定，并在“委托合同”一章中引入了英美法中的隐名代理制度，确立了披露和委托人的介入权制度，明确了委托合同的归责原则为过错责任原则，规定了委托人应当预付处理委托事务的费用和清偿受托人垫付费用及利息的相关制度等一系列新的制度。该法的颁行及这些新制度的实施，无疑将对我国国际货运代理业产生重大的影响，笔者认为这些影响将表现在： 1、国际货运代理合同第一次在法律上找到了明确的依据，货代公司在法律上开始有了准确的定位。 合同法第二十一章专章对委托合同做了详尽的规定。其中第三百九十六条给出了委托合同的定义：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。比照这一条款的规定，国际货运代理合同，就是一种受托人（货代公司）接受委托人（货主）的委托，按照双方约定由受托人为委托人处理有关进出口货物运输事务的合同，即我国合同法第三百九十六条所定义的委托合同。在合同法实施前，尽管各种各样的委托合同已经在经济生活中广泛存在，但无论是民法通则还是经济合同法，都缺乏规制委托合同双方权利义务内容的相关规定，使委托合同当事方的行为长时间在法律上缺乏明确的依据，权利义务也因此难以界定。兴起于二十世纪九十年代初的国际货运代理业，也一样深受其苦。在刚刚付诸实施的合同法中，委托合同作为一种重要的有名合同，在分则中做了非常详尽的规定，货代公司的业务活动真正做到了有法可依，国际货运代理合同的当事方的权利、义务和责任有了明确的指引，货代公司也在法律上有了准确的定位：委托合同中的受托人。 我国货代业在合同法实施前遭遇的尴尬，与当时我国民事法律制度中缺乏委托合同的相关规定有关，也与我国现实生活中委托关系与代理关系概念的混乱有关。廓清委托关系与代理关系的异同，有利于我们正确地理解货代公司受托人身份的法律意义。 现实生活中，我们一般将委托与代理连在一起，不加区分地使用。在目前，根据合同法应当界定为委托关系的房产、银行、保险、证券等行业的经营活动，我们几乎都通称为代理，国际货运代理行业也是如此。但是，严格地说，委托与代理有着重大的区别。代理制度是我国民法通则确立的一项重要的民事制度，“代理的概念是指以被代理人名义从事一定法律行为而由被代理人直接承受其法律后果的一种行为。它所强调的，一是以被代理人的名义，二是有影响被代理人地位或约束被代理人的权利（即代理权）”。根据民法通则的规定，代理权并不都是因被代理人的委托而产生。比如法定代理或指定代理的情形。代理制度强调代理人必须以被代理人名义从事一定的民事法律行为，但委托事务并不一定非要求受托人以本人（委托人）的名义进行，受托人也并不一定获得代理权。委托关系的存在基于双方的合意，是一种合同行为。而代理权的授予是本人（委托人）的单方行为，无须双方合意。委托关系着眼于委托人与受托人之间的内部关系，代理关系则主要反映的是代理人与第三人的对外关系。有委托关系，不必然存在代理权的授予；有代理关系，则通常有委托关系为前提（限于委托代理情况下）。 结合以上分析，我们现在可以对货代公司的法律地位做如下描述：在与货主之间，无论货代公司是否被授予代理权，货代公司首先是与货主之间的委托合同中的受托人。基于委托合同的存在，当货代公司在货主（委托人）的授权范围内以货主（委托人）的名义从事经营活动时，货代公司对外是货主（委托人）的代理人，根据民法通则的有关规定享有权利承担义务。当货代公司以自己的名义为货主（委托人）办理委托事务时，他作为受托人的权利义务受制于合同法有关委托合同的相关规定。因此，当委托人与受托人之间发生争议时，应当以双方之间的委托合同的相关规定衡量当事双方的权利、义务和责任；当因受托人的代理活动与第三方发生法律关系时，则应适用民法通则有关委托代理的相关规定考察委托人还是代理人应当承担受托人代理活动所产生的民事法律后果。而货代公司再也没有必要一味地坚称自己是货主的代理人了，受托人的法律角色足以保护货代公司的合法权益。 2、隐名代理制度的有关规定使货代公司的业务操作模式在法律上得到了承认，其合法权利得到了有效的保护。 如前文所述，货代公司在为委托方（货主）办理货运事宜时，有些环节是以自己的名义进行的，此种情形的合法性及此种情形下民事法律后果的归属，在合同法施行前是有疑问、有争议的。合同法施行后，这些疑问和争议都得到了解决。合同法突破了民法通则狭义的委托代理规定，引入了英美国家的隐名代理制度，赋予了受托人以自己名义办理委托事务的合法性。合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。合同法第四百零三条又进一步规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。” 以货代公司为货主安排陆路运输事宜为例，如果货代公司以货主代理人的明确身份代表货主与陆路运输公司订立了运输合同，将直接适用民法通则的代理制度，货代公司将不会对于陆路运输过程中发生的货损承担任何责任。如果货代公司以自己的名义与陆路运输公司订立了运输合同，而作为第三人的陆路运输公司在订立合同时知道货代公司与货主之间存在着代理关系（货代公司并非真正的货主，这一点应当是前来货代公司承揽运输业务的陆路运输公司都清楚的，换言之，陆路运输公司在与货代公司订立运输合同时应当知道货代是在根据货主的授权行事），则由货代公司与陆路运输公司订立的运输合同将直接约束货主和陆路运输公司，即货主直接成为陆路运输合同的一方当事人，享有和承担陆路运输合同下的权利、义务。此种情形下，货代公司同样不对陆路运输过程中发生的损害承担责任。如果陆路运输公司不知道货代公司与货主之间的代理关系（声称不知道实属勉强），那么根据前述规定，货代公司在因陆路运输公司的原因导致货物损坏时，即“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”，不能完成委托事务情况下，货代公司可以将陆路运输公司告知货主，货主因此可以行使介入权，直接向陆路运输公司主张权利。此种情形下，货代公司仍然不应当对于陆路运输过程中的损害对货主承担责任。 3、合同法确立了委托合同中的过错责任原则，使货代公司可以免于陷入代人受过的尴尬境地。 我国合同法在总则部分违约责任一章中的第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定表明我国合同法律制度以严格责任原则为基本的归责原则。根据这一归责原则的精神，不论合同一方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害，就应当承担合同责任。但是，我国合同法在委托合同一章中的第四百零六条同时规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。这一规定表明，委托合同中的违约责任制度，采用了有别于我国合同法律制度中的基本归责原则—严格责任原则的过错责任原则，强调只有因受托人的过错造成委托人损害时，受托人才向委托人承担赔偿责任。过错责任原则的适用，无疑将使受托人在因第三方责任不能完成委托事务时免于陷入代人受过的境地，这是其他适用严格责任原则的合同当事方所不能企及的。 有人认为，合同法四百零三条规定的在受托人披露第三人情况下“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”，指的仅仅是委托人的一种选择权。即在受托人披露第三人情况下，委托人可以，而不是必须行使受托人对第三人的权利。可以向第三人主张权利的规定，并不排斥委托人要求受托人承担责任的权利。目前司法界、理论界尚没有针对行使介入权的相关问题做出权威的解释，但笔者认为，第四百零三条规定的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”，前提是“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”和受托人向委托人披露第三人。既然受托人是因第三人的原因对委托人不履行义务，就表明受托人对委托人不履行义务是第三人的责任所致，受托人本人对于义务的不履行没有过错。而正如前文所述，合同法第四百零六条确立了委托合同的归责原则为过错责任原则，受托人没有过错时对于委托人的损害不承担赔偿责任。既然如此，受托人就没有理由在四百零三条规定的“因第三人的原因”对委托人不履行义务时，向委托人承担责任。因此，该条中规定的委托人的介入权，即便是一种选择权，也是一种是否选择行使介入权的权利，而不是选择责任主体的权利。笔者认为，在委托人不行使介入权时，委托人不能转而要求受托人承担因第三人原因造成的损害。因为这与合同法四百零六条规定的委托合同采用的过错责任原则明显相悖，但委托人可以要求受托人根据其与第三人之间的合同以合同当事方的身份向第三人主张权利，并将所得转交给委托人。 事实上，委托合同中的过错责任原则还反映在合同法委托合同一章中第四百零五条的规定，该条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。该条表明，受托人可以依据过错责任原则抗辩委托合同解除或者委托事务不能完成的责任，并在委托合同解除或者委托事务不能完成时仍然享有要求委托人支付相应报酬的权利。当然，法律也不限制当事人依法处分自己的权利，受托人在合同中明确放弃过错责任原则的保护，增加自己合同义务和责任的行为同样受到法律的支持，因此，“当事人另有约定的，按照其约定”。 4、合同法没有限制受托人收取报酬的方式，目前我国货代业以“吃差价”作为取得委托合同报酬的模式并不为法律所禁止。 目前我国国际货运代理业收取委托报酬主要采用的是“吃差价”的方式，即在向货主报价时，在各项应当转付给有关方的收费中（海运费、陆运费、报关费、报验费、场站费用等等）高报一部分，以多出来的差价部分作为自己的经营收益，而不是向货主另外专门收取报酬。虽然前述国务院关于国际货运代理业的管理规定和实施细则中规定了货代公司应当以代理费或佣金作为自己的营业收入，但这一规定并没有改变货代业“吃差价”的收费习惯。尽管货主不再在货代罗列的各项收费之外向货代支付专门的报酬，但每一个货主都清楚，天下没有免费的午餐，在货代收取的费用中，必然有一部分是货代辛苦劳作的收入。但是，我国货代业这种收取报酬的方式在司法实践中至今仍受到质疑，货代公司作为受托人的法律地位也因此受到挑战，而货主在遭受损害时更会以货代公司收取的不是代理费或佣金而是某项费用如陆运费用，主张货代公司即是陆路运输承运人，而不是委托合同的受托人，进而要求货代公司直接向其承担因陆路运输公司责任造成的货物损害。 合同法委托合同一章没有限定受托人收取委托报酬的形式，因此可以说受托人“吃差价”的取费方式并不为法律所禁止，这无疑使目前我国国际货运代理业普遍实行的“吃差价”的取费方式免于非法之嫌，应当是货代业的一个福音。但目前司法界如何看待这一问题尚不明朗。笔者认为，当事人双方约定的取费方式，当然是判断当事方之间合同关系性质的一个依据，但显然不能简单地仅以此为据来对双方之间的合同关系作出结论。从合同的订立过程，当事方所从事的业务范围，合同的履行过程以及双方之间的交易习惯等多方面都可以探求合同双方关于他们之间合同关系性质的真实意思表示，只有这样，才能准确查明争议的性质，正确地判断当事方的法律责任。如果简单地、孤立地以货代收取了某项费用如陆运费为由，将本来是为货主办理进出口货运事宜的货代公司认定为陆路运输承运人，显然是不恰当的。货主为了完成其与外方订立的买卖合同，需要将买卖合同下货物的进出口运输事宜委托给一家专业的货运代理公司，因此货主在与货代公司打交道时，应当非常清楚对方是一家能够接受其委托，为其处理货物进出口运输相关事宜（也是国际货运代理公司被依法核准的经营范围）的专业企业，是一家能够代理其报关、报验、海运订舱，为其安排短途陆路运输、结算运杂费用甚至为其办理制单结汇手续的货运代理公司。尽管是货代向货主报送了各项费用，尽管货主将一切费用都交给了货代，但货主都非常清楚，其交给货代的费用，将由货代转付给因货物进出口所涉及的相关各方，当然货主也清楚，这些费用中也包含了货代公司自己的经营收益。另外，货主与货代之间往往存在长期的合作关系，此时双方之间已经形成的交易习惯对于正确判定双方之间合同关系的性质也是一个重要的参考。诚实信用是民事活动参加者所应遵循的最高准则，货代公司当然不应以任何不合法的理由推卸本应当由自己承担的责任，但货主也应遵循诚实信用原则，在出现纠纷时根据法律和事实追究货代公司的责任，在货代公司不应承担责任时，也不应因考虑赔偿实力、诉讼便利等因素，以货代公司代收了某项费用为借口追索货代，使其陷入讼累。 相比于纷繁复杂的现实生活，再缜密的法律也过于简单。如何正确运用法律规定的原则、精神解剖具体生动的现实生活，的确是一门非常专业的学问。 5、合同法对于货代公司“付款赎单”等业务活动的影响。 合同法第三百九十八条规定，“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”。第四百零五条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”。据此，笔者认为，受托人为处理委托事务需要支付的费用，委托人应当在受托人处理委托事务前预付给受托人，受托人对该部分费用没有为委托人垫付的义务。如果受托人垫付了该项费用，则委托人负有向受托人偿还该垫付费用及相应利息的义务。受托人因为处理委托事务所应收取的报酬，根据前述法律规定应当在受托人完成委托事务后收取。 笔者认为，合同法的前述规定对于目前我国货代业的经营活动也将产生一定影响。在我国，货代业已经进入高度竞争的时代，为了拉住更多客户，除了为货主争取优惠运价、提高服务质量外，很多货代公司都给货主一段结算费用的宽限期，而有些货主利用货代公司所给予的付款宽限打一枪换一个地方，频繁变换货代公司，恶意拖欠运费，最终使货代公司蒙受很大损失。当货代公司进行追讨时，有些货主甚至提出“并未授权货代公司垫付运费”，“运费应当由承运人来主张，货代公司无权向货主索要运费”等理由推卸责任。合同法第三百九十八条的规定，无疑给货代公司向货主追索各项垫付费用提供了最直接的法律根据。 在货代公司屡受货主拖欠垫付费用之苦后，有些地方的货代公司联合起来实行“付款赎单”，即当货物已经装船，货代公司在将船公司签发的提单交付给货主时，要求货主同时付清运费，一手交钱，一手交单，货主不交钱，货代不放单。由于货主需要持提单向银行办理结汇手续，而信用证又都规定了比较短的交单期限，货主往往迫于结汇期限的压力，不得不筹款付清运费，赎取提单。“付款赎单”在操作过程中确实产生了一定效果，货代公司垫付费用的压力有所减轻。但是，如何评价货代公司的这一做法，这一做法在法律上是否能得到支持，似乎还很少有人关注。实际上，船公司早在货代之前就已经对货主、货代实行“付款赎单”了。我们知道，根据海商法第七十二条的规定，应托运人的要求，签发提单是承运人的一项法定义务。无论是从提单作为货物收据、运输合同的证明还是所具有的据以交付货物的凭证功能，承运人似乎都难以找到为收取运费而拒绝签发或扣发提单的法律根据，因此一般认为，承运人是无权以未收到预付运费为由扣押提单的，换言之，承运人对货主或代表货主的货代实行“付款赎单”的做法，似乎并没有法律上的坚实基础。但船公司所具有的事实上的垄断地位使他作为承运人推行“付款赎单”的政策获得强大的支持，个别货主或货代公司难以对其构成挑战。那么，货代公司能否在合同法中为其对货主推行的“付款赎单”政策找到一些根据呢？分析合同法的相关规定，笔者倾向于认为，货代公司能够为“付款赎单”找到一些依据： 首先，根据合同法第三百九十八条的规定，货主（委托人）应当预付货代（受托人）处理委托事务的费用，这费用当然包括应当向船公司支付的运费。在货主没有支付该项费用时，货代公司并不负有为货主向船公司垫付的义务。因此，在货主没有向货代付清运费之前，货代可以以应当预付的费用没有支付，无法办理委托事务（到船公司去赎取提单）为由要求货主立即支付应当支付的预付费用。这种做法实际上将货代公司的“付款赎单”变成了承运人的“付款赎单”，责任、风险转移到承运人身上，有根有据，合理合法。 而当货代公司已经先行向船公司垫付运费并持有船公司签发的提单时，货代公司可以根据合同法第三百九十八条中委托人应当向受托人偿还垫付费用及相应利息的规定要求货主履行清偿义务。货代为货主先行垫付的费用，是货主对于货代的负债，合同法本身虽然没有明确货主作为委托人何时应当清偿该项债务，但笔者认为在没有明确规定的情况下，债务一产生就应当清偿。换言之，货代一旦为货主垫付了费用，就有权立即要求货主偿还垫款，而无须等到完成委托事务后。另一方面，货代公司应当在货物出运后将船公司的提单转交给货主，是货代（受托人）根据委托合同所承担的一项合同债务，该项债务发生在货物已经装船，货代公司已经从承运人处取得提单之时。从行为发生的时间上看，应当先有货代公司向船公司垫付运费，才能有货代公司将赎取的提单转交给货主。从债务产生的时间看，应当是货主向货代清偿垫付款项的债务发生在先，货代应当向货主转交提单的债务发生在后。但实际上，垫付运费的发生与交付提单义务的产生通常并没有非常严格的先后顺序。那么，无论是根据合同法第六十七条规定的“先履行抗辩权”还是第六十六条规定的“同时履行抗辩权”，（在货主付清垫付费用之前，货代有权拒绝向其转交提单的要求。无论将转交提单的行为本身作为一项债务，还是将提单作为“受托人处理委托事务取得的财产”，笔者认为以上抗辩思路都应当适用，即在履行转交行为或者依据合同法第四百零四条的规定转交财产之前或同时，货代公司都有权要求货主清偿债务，偿还垫付款项。 但是，由于货代在要求货主赎单时支付的费用中，除了货主作为委托人应当预付的处理委托事务的费用外，通常还包括货代公司的一部分收益，而根据委托合同的法律规定，只有为处理委托事务发生的费用，委托人才有预付的义务，而对于受托人因从事委托事务而应收取的报酬，则应当在完成委托事务后收取，因此如果说货代以货主清偿垫付费用为条件交付提单还可以找到依据，以“留置”提单的方式作为收取委托报酬的担保，则明显有违法律，因为毕竟，向货主转交提单是货代公司根据委托合同所承担的一项合同义务，在该义务履行前，我们很难说受托人已经“完成委托事务”。因此，出于谨慎起见，笔者认为货代公司要求货主“赎单”时所支付的款项，应当仅限于货代公司为货主垫付的款项，而不应包括自己的经营收益。 当然，在从事受托事务前要求委托人预付处理委托事务的费用，在完成委托事务后要求委托人支付相应报酬，是受托人依法享有的权利。但如果受托人主动放弃了这一权利，给予委托人付款宽限，与委托人约定了在完成委托事务后的一定期限结算，则就应当遵守自己的承诺，不得再向委托人主张付款赎单。 6、合同法对于国际货运代理合同形式的影响。 因合同法的实施而废止的经济合同法规定，“经济合同除及时清结者外，应当采用书面形式”。旧的合同法律对于合同形式过于严格的规定显然不能适应纷繁复杂的经济生活的要求，要求一切不能及时清结的经济合同都采用书面形式也不现实，凸显立法者脱离现实闭门造车之嫌。新施行的合同法在有关合同形式上的规定与旧有的合同法律相比有了很大的变化，体现了合同形式自由的理念。选择合同方式的自由是合同自由原则的重要内容，是当事人意思自治的重要体现，旧的合同法律对于合同形式的僵化规定显然是对于当事人意思自治的干涉。新合同法将选择合同形式的权利交与合同当事人，除个别法律规定必须采用书面形式的合同外，由当事人自行决定合同形式。同时，根据合同法第十一条的规定，书面形式不限于规范、严谨的合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式都被认定为书面形式。此外，新合同法还在以往的书面和口头两种合同形式外，规定当事人还可以采用其他形式订立合同，体现了订立合同形式的多样性、灵活性。 目前我国国际货运代理企业在从事业务活动中，很少与货主签订规范、完整的合同书。业务运做的典型模式是电话与传真相结合，业务的很多细节如船期、运价等都是通过电话落实的，而即便是一些往来传真，也多是货代办理委托事务时需要的单据（如报关单、发票、装箱单等），与国际货运代理合同的内容（双方的权利义务）并没有直接关系。因此在实务中，国际货运代理合同是通过口头磋商、若干能够证明国际货运代理合同存在的书面资料综合反映出来的，而不是一份完整、规范的合同书。也因此，在近年来法院审理的国际货运代理合同纠纷中，很少发现争议双方能够提交一份内容详实、完整的书面合同，当事人所能提交给法院的资料，一般仅限于报价单、订舱单、提单复印件、双方往来传真、运费结算发票等。但毫无疑问，尽管缺乏规范、完整的书面合同，争议双方之间存在事实上的委托合同关系是能够通过审查有关的资料、当事人的具体行为来证实的。国际货运代理企业订立货代合同的这一习惯做法，已经为合同法所肯定，笔者希望法院在审理缺乏完整、规范的合同书的国际货运代理合同纠纷时，也能采取与合同法一样灵活而务实的态度，努力从各种证据材料中探察争议双方在订立合同上反映出的真实意思表示，据以正确地裁判当事方的权利、义务和责任。 以上几点，是笔者根据自己的理解，就合同法的施行可能对国际货运代理业所产生的影响所谈的一点浅见。毫无疑问，合同法对于国际货运代理业的影响绝对不会限于本文所涉及的几个方面，笔者提出的观点也只是一种探讨，并不成熟，难免存在谬误，因此真诚欢迎读者诸君不吝赐教。合同法的实施迄今为止不过两年多时间，法院根据合同法裁判国际货运代理纠纷的法律实践还在摸索过程中，理论界关于合同法总则部分及分则中的委托合同相关规定对于我国国际货运代理业影响的探讨也难说深入。如果本文能够引发一些人更多地关注国际货运代理纠纷的相关法律问题，继续探讨合同法下国际货运代理企业的法律地位，权利、义务和责任，最终促使在逐年来迅速上升的国际货运代理合同纠纷中，争议双方的权利都能得到法律的公平保护，则笔者将倍感荣幸。 |
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文康所涉外业务部律师，有感于当前涉外业务纠纷层出不穷，诸多案件各有机关，遂相约于网上，详谈于屏幕，敲敲打打，始成“网路漫谈”。
涉外案件法律问题之四 在国际货物买卖中，不交货或迟延交货是常见的卖方违约行为，但卖方往往提出种种抗辩理由推卸责任。此时买方就要反驳卖方的借口，确认违约事实，正确提出索赔数额，选择恰当的程序主张权利。从本期开始，我们将选择四个案例对有关问题分别进行探讨。 案例1 山东某进出口公司（买方）与奥地利某公司（卖方）签订合同，买卖独联体产钢坯10000吨，每吨240美元，CIF FO烟台价。合同约定，2月3日前买方开出信用证，装运期为2月份。买方于2月15日开出信用证，信用证最后装运期为3月20日。卖方接受了该信用证。其后，卖方多次声称发生不可抗力事件或因其它情由，不能按期装船，例如，因航道上发生事故，租赁的船舶受阻不能及时到达装运港；需更换预定船舶；未获得出口许可证等。买方多次同意修改信用证装运期。但是后来，卖方的种种借口出现严重的相互矛盾，例如前头说已经开始装船，后头却说船靠不上港，船方无法忍受长期等待已经解除合同；前头说已经装货7000吨，后头却说货已备妥，准备装船，请确认仍然要货并再次修改信用证，否则就不装船。直到6月1日，卖方仍未装船，买方失去了对卖方的全部信任，因此，6月3日，买方书面通知卖方解除合同并向卖方提出索赔要求。双方协商解决争议过程中，卖方又说由于乌克兰的供货公司被政府命令清算，故不能供货，属不可抗力。7月18日买方向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，要求按合同支付违约罚款5%即120000美元并赔偿仲裁费、律师费等损失，后买方变更罚金请求为3%，原因是在仲裁过程中买方收到卖方银行履约担保项下的2%。卖方以不可抗力进行抗辩，同时提起反请求，主张买方违反合同提前终止合同，并要求买方退还已经收到的2%。 赵小虎 说：本案焦点在于：1、卖方不可抗力抗辩是否成立；2、买方解除合同是否构成违约；3、最高5%的违约金和卖方银行出具的2%见索即付履约保函之间的关系。 郇紫东 说：先说不可抗力。合同怎么规定的？ 李明均 说：合同第（17）条不可抗力条款规定：由于一般公认的人力不可抗拒原因而不能交货或装船迟延，卖方不负责任，但卖方必须在事故发生时立即电告买方并在事故发生后15天内航空邮寄给买方灾害发生地点之有关政府机关或商会所发给的证件证明灾害存在。 王群 说：《合同法》第117条第2款规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况 郇紫东 说：查了一下，《民法通则》第153条也规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 李明均 说：《联合国国际货物销售合同公约》第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”话说得挺绕，但十分准确。另外请注意，《公约》没有使用“不可抗力”字眼。 郇紫东 说：可见，不可抗力应表现为一种客观情况，而且该客观情况须同时具备不能预见、不能避免并不能克服三个条件。 赵小虎 说：本案我们首先要解决，乌克兰政府命令清算供货的公司，是否属于不可抗力。 李明均 说：通常理解，属于不可抗力的“客观情况”包括天灾和人祸。天灾指地震、干旱、洪水等自然灾害；人祸指战争、暴乱、罢工等社会现象。 王群 说：政府命令也属于不可抗力？ 李明均 说：在我的印象中，不可抗力是大陆法概念，与之相对应的英美法概念叫情势变更；政府命令或许不在通常理解的不可抗力范围之内，但在通常理解的情势变更范围之内。各国法律概念存在相互借鉴问题，法律概念的内容也存在相互渗透、融合问题，不可能是一成不变的。对于应当免责的各种客观情况，总得起个名字，抽象为一定概念，叫不可抗力还是情势变更，其实不重要。我国叫不可抗力，但其内容恐怕已经不限于大陆法不可抗力的范围；《公约》既没有用不可抗力概念，也没有用情势变更概念，其用意或许正是为避免与传统的不可抗力和情势变更概念相混淆。 王群 说：简单说，只要符合“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”这一条件，不管是天灾、人祸，还是政府命令，都属于不可抗力。 赵小虎 说：实践中，不能预见、不能避免的情况比较好举证，但不能克服的情况很难举证，也很难被法院和仲裁庭认可。 赵小虎 说：具体到本案，即使确有政府清算企业的命令，钢材的供货厂家显然不是特定的，当事人应该有能力从其他供货厂家购买货物，所以，这一事件并非无法克服。 李明均 说：实践中，绝少有支持不可抗力主张的，因为涉及双方权利义务的根本性调整。 郇紫东 说：世上本没有这么多符合法律规定的不可抗力，只是违约方寻找开脱责任的借口罢了。 王群 说：仲裁庭怎么认为？ 李明均 说：与赵小虎的意见相同，但在这些意见后面加了一句话：“何况此事本身就不构成不可抗力。”这句话推敲起来就有毛病了。既然本身就不构成不可抗力，你前面说那么多干什么。 王群 说：画蛇添足！ 李明均 说：我认为，根本就没有天生的不可抗力。即使是地震，也只能在某一次具体地震与当事人不履行某一具体合同义务的关系中考察该次地震是否构成不可抗力，并非所有地震本身都是不可抗力。相反，也没有天生的非不可抗力。这就是《合同法》和《公约》均没有抽象列举所谓属于不可抗力的客观情况的原因。 郇紫东 说：应对各种客观情况进行具体分析。但是何谓“不能预见、不能避免并不能克服”，目前没有统一的明确的解释，哪些情况视作不可抗力，可由买卖双方在合同中具体约定。 王群 说：以不可抗力为由进行抗辩，需要满足两个条件：第一，确实发生了不可抗力的情况；第二，当事人根据合同法118条履行了通知和证明义务。《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 王群 说：本案显然这两个条件均不具备。 李明均 说：合同第（17）条比《合同法》第118条规定得更详尽。本案卖方没有及时通知和举证（在仲裁过程中方举证而不是在合同规定的15天）。 李明均 说： 卖方抗辩称，及时通知和证明只是程序规定，不是必要条件；即使没有及时通知并证明，不可抗力事实不能改变，仍然可以主张免责。这一观点显然不符合合同的规定。合同第（17）条将及时通知并在15天内提供证明作为主张不可抗力免责的前提条件。 赵小虎 说：哪怕不可抗力事实的确发生，只要当事人没有按合同规定尽及时和恰当的通知和举证义务，我认为当事人就丧失了以不可抗力进行抗辩的权利。 郇紫东 说： 对。主张不可抗力，程序非常重要。 李明均 说：我也同意，但《合同法》本身的确没有把不及时通知和证明的法律后果直接表达清楚，不能不说是立法的疏漏。 王群 说： 关于买方解除合同是否构成违约。合同怎么规定的？ 李明均 说：合同第（18）条迟延交货和罚款条款规定：如果卖方未在合同规定期限交货，除本合同第（17）条列明的人力不可抗拒条款外，买方应同意迟延交货，条件为卖方同意支付罚款，罚款在议付时扣除，罚款金额不超过货物总值的5%，罚金率按每七天0.5%计算，余下不足七天的按七天计算。如果卖方在合同规定装运期后十个星期内仍不能交货，买方有权撤销合同，而且卖方应毫不迟延地支付上述罚款。 王群 说：通知解除合同的时间距离信用证最后一次修改书上的装运期多久？ 李明均 说：肯定不超过10周，大概3周吧。但是距离合同规定的装运期即2月底和买方最早开出的信用证的装运期即3月20日，均超过10周。 郇紫东 说： 那么卖方主张买方提前解除合同并构成违约的理由是什么？ 李明均 说：卖方称，合同规定了交货期，但后来双方通过修改信用证变更了合同的交货期，视为重新达成了合同，10周的解约期应当重新起算。 赵小虎 说：我认为这个理由不能成立。原因在于，修改信用证只是买方协助卖方交货的必要程序，不能视为交货期已经双方重新修改，当然，解约期也不能重新计算。 郇紫东 说：是宽限期还是合同变更？ 李明均 说： 买方认为，修改信用证，只是买方给予卖方履约宽限期。《公约》第47条规定：买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务；但是，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。 郇紫东 说： 支持。 李明均 说： 仲裁庭当然也支持买方的意见，同时还认为，卖方多次延期交货，解释前后矛盾，在一定程度上是欺骗，仅凭这一点，买方就可以解除合同。 郇紫东 说： 这种看法的根据是什么？预期违约？ 王群 说：《公约》第72条第（1）款规定：如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效（即解除合同）。《合同法》第94条第（二）项也有类似规定。但这些关于预期违约的规定，好象都不太符合本案的实际情况。 赵小虎 说： 本质上，买方解除合同依据的还是合同第（18）条的规定。其实，第（18）条对买方也是个限制，如果不规定迟延交货超过10周买方有权解除合同，买方早就可以解除合同。 郇紫东 说：没错。《合同法》第94条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。《公约》第49条（1）(b)近似。 李明均 说：总之，仲裁庭认定买方解除合同不构成违约，同时认定卖方违约，且迟延交货已经超过10周，违约金按合同应计算为5%。由于买方变更仲裁请求为3%，仲裁庭支持了3%的请求。仲裁庭驳回了卖方的反请求（在仲裁过程中，买方收到2%卖方银行履约保函项下的款项，卖方提出反请求主张退还该款），理由之一是，2%是买方与银行之间的给付，卖方无权主张返还。 王群 说：那么，最后一个问题是，买方已经收到银行2%，还有没有权利向卖方主张5%违约金。 李明均 说：有关背景情况是，卖方没有按期交货，要求买方展证；卖方同意展证，条件是卖方银行出具见索即付履约保函。银行出了，限额2%。卖方又没按期交货，买方便要求银行履行保函义务。 赵小虎 说：我认为买方的仲裁请求由5%变更为3%是应当的。因为在卖方不交货的情况下，买方在合同项下应当得到的全部违约救济就是5%，既然银行在保函项下已向买方支付了2%，买方当然只能要求另外的3%。 郇紫东 说：对 李明均 说：2%和5%的关系问题，我理解，违约金合同虽有规定，但存在如何实现问题，通过银行保函，具有了全部或部分实现的较大机会，最后2%还是要卖方向银行偿付。如果即向银行要2%，又向卖方要5%，卖方最终责任超过5%，不符合合同。 郇紫东 说：银行的履约担保，在法律上视为保证，通过银行实现了这一部分，买家向卖家只能主张其余3% 王群 说：我觉得应当看银行保函保证的是什么。如果保证在卖方违约时按合同支付违约金，限额2%，你们的理解没有问题，超过2%的，买方直接向卖方索赔，在2%之内，按违约金的实际数额由银行支付。但是，如果银行保证的是卖方按新确定的装运期交货，违约则银行支付确定的数额2%，结论可能会有很大差异。
李明均
说：看来还是要在出具银行保函时把保证什么说清楚，把保函和合同违约金之间的关系理顺。 |
