你好文康2002年9月号

网路漫谈

　　文康所涉外业务部律师，有感于当前涉外业务纠纷层出不穷，诸多案件各有机关，遂相约于网上，详谈于屏幕，敲敲打打，始成“网路漫谈”。

涉外案件法律问题漫谈（三）

品质问题（下）

案例3

国内某合资公司A进口成套设备，与国外某中间商B公司签订了成套设备进口合同，合同总价值约400万美元。后B公司选择了生产厂商C公司的设备并邀请A公司前往考察，A公司代表在考察过程中并未见到设备，仅凭感觉认为C公司具有一定的实力，便在回国后申请开立了信用证。设备到货后，经A公司和商检机构的初步检验，均未发现有明显的质量问题。然而，在设备安装完毕后的投料调试阶段，A公司才发现设备无法正常运转，后B公司派C公司代表对设备进行多次调试，但始终不能生产出预期的合格产品。A公司无奈之下根据合同约定向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求成套设备全部予以退货。仲裁过程中，B公司虽然认可设备存在质量缺陷，但却坚持认为这种缺陷应当根据合同中约定的补救措施，即通过设备的更新和改造予以弥补，不同意全部设备退货。在此情况下，仲裁庭根据仲裁规则聘请了专家组对设备进行了鉴定。鉴定结果为设备的工艺流程设计存在严重缺陷，如果要进行改造，需改造和更新的单机设备多达16项，改造所需费用几乎接近新建一条同等规模的生产线。最终，仲裁庭根据专家意见及本案事实，裁决全部设备予以退货。

赵小虎说：本案我认为重点反映了两个问题：1、对于成套设备的进口，一定要对设备的设计、性能等作出仔细的技术分析和论证，以避免轻信和盲目的错误。同时应尽可能与设备生产厂家直接谈判和签约，而避免中间商的介入；2、关于货物质量问题的补救措施的适用条件和具体方案应尽可能在合同中加以明确，否则在纠纷解决时容易引起理解上的分歧。

李明均说：关于成套设备进口，这类案件主要问题是（1）定价问题；（2）技术先进性问题；（3）新设备还是旧设备翻新改造问题；（4）安装调试问题；（5）能否生产出合格产品以及产量问题；（6）检验问题。对于作为合资企业一方投资的成套设备，还有价值鉴定问题和投资是否真实问题。这些问题相互交织，产生了各种各样的纠纷。

李明均说：在设备进口方面，国人上了不少当，一时也成为外商大赚不义之财的重要手段，而这些手段和经验在外商之中广泛传播，说家喻户晓一点也不过分。从经济体制角度看，造成这种局面的重要原因之一是，购买设备，花的不是自己的钱，有关人员却有机会出国考察，受人恩惠，发生了问题，也没有相应的责任追究机制。

李明均说：另一方面，我们也不能因为有很多上当受骗的例子，就说所有的设备进口项目中外商都给国人设下了骗局和圈套。之所以强调这一点有两个原因：第一，自己吃了亏，就说别人行骗，把责任往别人身上推，自己摆脱得干干净净（遇上了骗子，只能算我倒霉），不利于深入总结经验教训，全面认识问题。第二，实践中，人们（包括进口商和中国的仲裁员）也确实戴上了有色眼镜，把所有的外商都往骗子上想，其实是整体民族自尊心在潜意识中受到了伤害，从而在假想中寻求抵御和报复，必然招致殃及无辜的后果。情况甚至发展到如此严重的程度，如果谁对外商还有那么一点善良和公道，不参与斗争、抵御和报复，无疑就是叛徒。当时我们还没有全面树立正确的市场经济观念和法律观念，把一些正常的商业行为，也与诈骗挂起钩来。

李明均说：（1）定价问题。定价本身与品质无关，但与品质等又有密切的联系。不以品质等为借口，似乎很难要求削减价格。关键是，价格是双方自愿达成的，与其达成后又反悔，为什么不货比三家？或者我们缺少谈判人才？或者我们太不了解国外市场？总之，没有得到一个好价格，只能怪自己。说到这里，就有必要谈谈合资企业进口设备的价值鉴定问题。我始终不明白，有时一方投资的设备，也是以合资企业名义购买的，只是全部或部分货款由投资方在国外支付。在意思自治原则下定了价，为什么还要由第三方说三道四进行价值鉴定。即使是完全一方投资的设备，作价问题用强制价值鉴定的方式似乎也缺少法律根据，应当由投资各方自行解决，确认或者不确认申报的价值。何况，价值鉴定真有说服力吗？如果你鉴定低了，投资一方是否可以抗辩，用什么方式抗辩，是否会引起新的纠纷呢？（2）技术先进性问题。技术的先进性，就严格意义讲，不是品质问题。以前的成套设备进口合同中，一般都有这样一个条款，规定进口设备必须达到国外某时代的先进水平，而这种条款，反映的是我们对技术的无知和无奈，什么叫90年代先进技术，先进与否谁来断定。因此很难以此规定评断是非。（3）关于新设备还是旧设备更新改造而来，通常比较容易判断。旧设备刷了新漆，从磨损上也能看出是旧设备。（4）安装调试，存在中方如何配合问题。再好的设备，中方不配合，也安装调试不成。当然有时是外方没有按合同约定时间履行调试义务。（5）能否生产出合格产品，是成套设备进口合同品质标准与其他产品品质标准的重大区别。表面上，不能生产出合格产品，反映设备本身或安装有问题，但这不是绝对的，因此也就不是完全科学的。（6）关于检验问题，一般分为数量检验，即到货后、安装调试前的检验，比较容易。也包括到货后品质表面状况的检验，一般是单机检验。更重要的是对安装调试的结果可以规定第三方检验。甚至对安装调试的过程进行相应的公证。另外，还有在设备运转过程中，特别是一般规定为1年（从安装调试合格开始）内出现潜在品质问题后的检验。

王群说：李律师的总结非常好，详细而又全面，可以直接整理为教科书了。不过，我们还是回到本案例吧。

郇紫东说：成套设备的进口在质量标准的判断上比较复杂。一般情况下，设备的良好运行，生产出合格的产品是判断的重要标准。

赵小虎说：生产出合格产品应当是最终标准，但单机或零部件的规格和质量也同时应当符合合同的约定。

赵小虎说：本案中，合同的约定是如果产生设备质量问题，买方（中方）有权选择降价、更换、改造、退货的救济措施，但没有详细规定每种救济措施适用的条件，因此双方本对本案的质量缺陷没有太大的争议，而主要就适用哪种救济措施产生分歧。

赵小虎说：在这种情况下，仲裁庭聘请专家进行技术鉴定是十分必要的。

郇紫东说：成套设备的买卖一般有保证期，设备出现质量问题，在保证期内，是修补，还是退货，修补几次合适？消费者购买电器，在保证期内经两次修理不能正常使用可以退货，在设备进口合同中需要约定。

赵小虎说：说到保证期，就有一个保证期起算的问题。一般说来，保证期应当自设备安装调试完毕后开始计算。本案中，因为始终无法生产出合格产品，设备的调试阶段并未完成，所以保证期还无法起算。

李明均说：即使规定保证期为到货起12月，如果没有及时安装调试，或者始终没有调试成功，保证期也不开始，因为认为开始，违反了保证期规定的本来目的。

郇紫东说：品质保证期的起算，尤其是需要安装调试的设备，在这里存在着设备让买方或者最终用户可以正常开始使用的合理因素。

李明均说：关于出现问题后的补救措施，可以规定几种，但是应当规定各种措施的适用条件，或者规定选择权归谁，还要规定，在卖方采取补救措施过程中给买方造成的损失例如拖延时间等的赔偿办法，不能容许卖方以补救之名，行不承担责任之实的结果。

李明均说：这也就是仲裁庭根据专家意见判退货的原因。是公道的，没有拘泥于合同文字的表面分歧之中。

郇紫东说：本案的补救措施，是通过一个非常高的成本来实现，显然不合常理。这表明该设备的品质的严重性，买方的退货主张显然是合理的

赵小虎说：具体到本案，从设备到货后的一年半内，外方的技术人员对设备进行了不止十次的调试，期间还多次进行了更新零部件等方式进行补救，但一直没有成功。应该说，合同中约定的其他救济措施已无能为力，结果只能是退货。

郇紫东说：出现品质问题，如果影响整个合同目的的实现，应该构成严重违约。

赵小虎说：需要说明的一点，除设备本身的价款外，仲裁庭还裁决设备调试过程中的试车用料损失及其他费用，也由外方一并承担。

王群说：这是非常合理的。

案例4

A公司从境外B公司购买移动通讯设备，双方约定按照B公司的样品交货。B公司如期交付设备，B公司进行设备调试时，发现设备存在缺陷，信号不稳定，影响通话。经检测样品，存在同样缺陷。A公司认为该设备质量有缺陷，导致不能按照约定的期限投向市场销售，A公司要求退货，并让B公司赔偿损失。B公司认为，交付的设备与样品一致，设备合格，不接受退货。双方发生争执。

赵小虎说：样品是Ｂ公司提供的，Ｂ公司应当承担质量缺陷的责任

郇紫东说：合同法第169条规定，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

赵小虎说：看来这个案例的结论已经很明确了

郇紫东说：这里面表明了两个问题：隐蔽瑕疵和通常标准

赵小虎说：这应当是明显的质量缺陷

郇紫东说：手机信号不好能否构成隐蔽瑕疵

王群说：关于什么是隐蔽瑕疵，似乎又是一个专业性问题，在产生争议的情况下，又应该以什么标准为最终结论？

李明均说：如果手机使用时老掉线，而且其他进口到中国的手机产品都不存在同样问题，与网络相匹配，无论如何都不能说符合同种物的通常标准。

郇紫东说：这就涉及到所谓的通常标准

王群说：有关于手机的通常标准的准确表述吗？还是仅仅是一个概念。

赵小虎说：不掉线就是通常标准

李明均说：通常标准如果有不掉线的要求，当然没有问题，如果没有，消费者使用其他手机没有问题，就用你的有问题，你也不能要求消费者一定接受，还是不符合通常标准。

王群说：说这些话似乎太没有专业精神，通常标准就是这么估计估计的问题吗？

郇紫东说：我国的产品质量法因产品存在缺陷造成人身损害和财产损失的，产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，生产者不承担赔偿责任。这种规定给我们提供了一个启发。

李明均说：当出现科学无法解释的情况，即为什么在其他国家能用不掉线，在中国就掉，是否应当免除责任或者双方合理分担

王群说：所谓科学无法解释，又以什么为标准？公司技术人员？当地技术专家权威？院士？

郇紫东说：如果我们站在中立的立场上，这值得探讨，

王群说：我们不是一直站在中立的立场上谈案例吗？

王群说：这是对消费者而言的规定，对销售商也能因此免责吗？

郇紫东说：首先，作为移动通信的手机目前尚无国家统一标准

李明均说：掉线的原因或许双方都搞不明白，在别的国家用就可以，在中国用就不行，但交易的目的是在中国用，也应当符合中国使用的目的吧？

李明均说：169条没有区分样品谁提供的情况。假如是买方提供的样品，本案能否还引用本条。

郇紫东说：手机作为移动终端设备，与基站设备是否存在兼容问题，有时无法解释清楚

王群说：这是个问题。如果买方提供样品，而卖方又没有能力发现其中的瑕疵，此时要求卖方承担责任有失公平。

郇紫东说：第169条阐述的只是凭样品买卖，而样品买卖在实际业务操作中当然包括买方供样。

李明均说：世界是如此丰富多彩，买方提供样品和卖方提供样品可能在某些特殊情况下可以考虑区别对待。立法者恐怕事先也很难考虑清楚。从立法本意看，169条似乎在说卖方提供样品的情况。

赵小虎说：我也认为169条不包含买方提供样品的情况。

郇紫东说：第169条倡导的是货物符合通常标准，不在于谁提供样品。

赵小虎说：本案纠纷最终究竟如何解决？本案最后有处理结果吗？

郇紫东说：和解退货退款，但实际上A公司受损，因为A公司没能如期将该手机推向市场。

王群说：货物是否已经贴牌？将该手机卖给别家是否需要另外加工处理？卖方恐怕也有损失吧。

赵小虎说：不过也只能这样解决了。

郇紫东说：A考虑到其他因素没有通过法律手段解决。

李明均说：但是，如果是买方提供样品，而卖方货物完全符合样品，买方自己都没有想到会出现问题，卖方也没想到，让卖方承担责任，是太冤了点。

郇紫东说：如果作为卖家生产的货物与买方提供的存在一样的隐蔽瑕疵，也算高手了。

李明均说：很好，大公司就是大气。和气生财。但不能因为案子解决了，就说法律问题解决了。挺有意思。

赵小虎说：如果通过诉讼解决，结果可能差不多，或许还能支持可得利益损失。

李明均说：有个问题，购买国外手机，要先要很多样品，办入网测试。怎么测试时就没发现问题，大批购买了，又退货？鬼才知道。

郇紫东说：第169条突出的同种物的通常标准，从这里可以考虑到货物的品质的适销性和品质的默式担保问题。

王群说：入网测试是针对所有在中国上市的手机，不分进口国产。入网测试是必须的。

郇紫东说：科技越前沿，可能面临越多的未知，就像有的软件在我机器上可以运行，在你机器上没准就不行。

王群说：如何界定哪些问题可以允许，哪些就不被允许，太难。

李明均说：我试着总结一下我们讨论的问题：1、本案的特殊性在于，实际交付的手机不好用，但与双方约定的样品相同，因此产生责任认定和负担问题；2、按合同法169条，如果认定样品有隐蔽瑕疵而买方并不知道，如果认定实际交付的手机不符合同种物通常标准，结论将很明确，即卖方承担责任；3、双方均无法解释手机不好用的原因，进入了科技的盲区，在这种情况下，能够认定样品有隐蔽瑕疵和实际交付的手机不符合同种物通常标准吗？4、合同法第169条是否适用于买方提供样品的情况？
　

案例5

2002年秋，东北某工厂向瑞士某公司出口冻鸡肉，合同中的质量条款约定，货物质量应当符合瑞士市场标准。合同签订后，东北工厂将全部货物装船运走，瑞士公司也付清了全部款项。在部分货物已经到达目的港，部分货物仍在海上运输时，瑞士官方颁布了新的进口鸡肉药物残留检验标准，并于颁布当天开始实施。根据新的标准，该批冻鸡肉药残超标，无法通关。瑞士公司要求退货，并要求东北工厂承担回运费用、检验费、仓储费等。

王群说：合同的签订和履行是在新的检验标准颁布实施之前，东北工厂提供的货物质量是符合合同约定的，因此工厂没有任何责任来承担瑞士公司的损失。

赵小虎说：这个案子的结果看来是买卖双方事先都无法预知的，很不幸。

郇紫东说：瑞士政府在法令实施前没有提前予以公布，使得其本国进口商受到了伤害。

李明均说：本案涉及绿色壁垒问题，即在WTO框架下，允许各国为人类生命和健康、动植物安全和环境保护为目的而设置标准，对于不符合标准的，禁止进口。但这一规定，同时成为贸易保护的手段。

李明均说：有关专家也在研究我国如何利用WTO的规定，来保护本国的相关产业。但是对于发达国家容易，对于发展中国家就难，原因是对国外的产品实行了绿色壁垒，国内能否达到相同的水准，达不到，就形成双重标准，构成贸易歧视。

郇紫东说：我们的标准本来就低，提高标准可能害了一些国内企业。

李明均说：当然，不是各国可以任意提高标准，在环境、生命健康保护和贸易壁垒之间还是可以进行区分的，如果其他国家有异议，可以提交WTO争端解决机制解决，确定是否提高标准是合理的。

郇紫东说：我想瑞士政府颁布新的标准应该是有规可循的，问题可能出在进口商身上。

李明均说：对于出口商来说，既然出口的是食品这样的敏感商品，既然主要的市场是欧盟等国家，就应当了解对方的标准和变化情况。以便减少麻烦和损失，扩大出口。另一方面，也应当在合同中明确规定，符合订立合同时的标准，避免买方在类似本案的情况下转嫁损失。

王群说：那么，合同中约定标准由进口商提供，并由进口商对其真实性和有效性负责，甚至将标准的内容列为合同附件，不是更稳妥吗？

赵小虎说：谈到绿色壁垒的问题，我听到的情况更加严重。有些国家以此为借口故意提高商品检验标准，甚至达到出口国国家（比如中国）根本无法检验的程度，从而实现某些产品禁止进口，以保护进口国商家利益的目的。

郇紫东说：提高产品标准，是社会的进步。各国有权根据其自身的情况设定。可以说是绿色追求，构不成法律上的壁垒。进口商应当了解其本国的规定。

赵小虎说：我们假设一下，本案中瑞士进口商是否可以对瑞士相关政府机构提起诉讼？我认为可以，因为新标准的实施没有一个过渡期，瑞士进口商完全是无辜的。

李明均说：

我认为进口商没有责任，应当向政府有关方据理力争，原因是，WTO规则下，也要求法律要公布后实施，公布到实施之间应当有合理期限，最早在公布之日实施。此规定目的就是解决类似本案的情况，即签订合同时使用的是低标准，货物都在海上漂了，高标准才公布实施，正好货物到港，落入执行的圈套，这不公平、不合理。政府在执法中应当考虑这种实际情况。

王群说：瑞士政府未必就是想要故意设什么圈套。可能背后有些什么背景导致其突然公布并实施。

郇紫东说：法令的公布和实施之间一般会有合理期限，除非紧急法令。在紧急法令的情况下，本国受损企业可能会获得政府的一些补偿。

郇紫东说：除此之外，进口商可能可以考虑的就是情势变更原则了。如果是合同签订后颁布的法令，可以通过情势变更原则来免责。

王群说：你是说瑞士公司对东北工厂免责？这样对工厂不是很不公平？

郇紫东说：这是似乎可以找的一个法律理由（在符合条件的情况下）。不过情势变更在我国立法上是空白。

王群说：那么，买方也至少应当承担卖方的部分损失。

郇紫东说：双方合理负担费用。
　

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