案例1

香港某公司（买方）与山东某进出口公司（卖方）签订水泥熟料出口合同，合同品名和品质条款规定“用于生产中国标准525水泥的水泥熟料，颗粒小于5厘米”。合同还规定：货物品质以中国商检局出具的品质检验证书为最终依据；买方有权在货物运抵韩国目的港30天内，凭双方共同认可的中立的检验机构的检验证书提出品质索赔。到货后，买方书面提出了品质异议，认为水泥熟料根本就没烧熟，因此粉末过多，不能用于生产中国标准525水泥。但买方没有在到货30天内提交任何检验证书，双方也没有就检验机构进行磋商并达成一致。双方协商解决争议未果，买方凭SGS的品质检验证书在中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求卖方全额赔偿货款和其他损失100多万美元。仲裁裁决卖方赔偿损失共约40万美元。 

李明均 说：本案第1点是约定品质问题，这是任何一个案件判断品质是否合格的前提。

赵小虎 说：合同中约定品质的方法很多，比如具体描述各项品质指标，约定采用某种标准，凭样品买卖，看货成交；再比如约定商标或牌号，凭产地名称买卖，凭图纸、说明书买卖，凭双方在以往交易中认可的等级、型号买卖等等。各种约定品质的方法经常混合使用。

李明均 说：本案合同约定采用中国525水泥国家标准，也就是说，水泥熟料经过研磨要达到中国525水泥国家标准。同时，合同约定了水泥熟料的颗粒大小。

郇紫东 说：本案品质标准看来是明确的，那么第2个问题就是检验。

李明均 说：检验是判断实际交付的货物与合同约定的品质是否相符的必然途径。检验包括检验机构、抽样及检验方法、检验时间和检验结果的效力等问题。

王群 说：产生争议，常常因为这些问题没有约定清楚。

李明均 说：本案从检验机构来看，规定了中国商检局的检验，是明确的。合同还规定了到货后的复验，但没有明确复验机构，只规定了复验机构的确定方法，即双方共同认可的中立的检验机构。

郇紫东 说：显然这种约定存在操作性不强问题。

王群 说：即使复验机构是明确的，仍然存在装运港检验和复验的关系和效力问题。

李明均 说：既然规定中国商检局的检验作为品质的最终依据，那么复验的实际意义和效力何在？如果承认复验的必要性和有效性，那么规定中国商检局的检验作为品质的最终依据还有什么意义？矛盾，也给仲裁庭提出了一个难题。

赵小虎 说：中国商检局的检验为最终依据的条款似乎没有效力。仲裁庭是怎么认定的？

李明均 说：仲裁庭认为，中国商检局的检验结果，只是信用证项下结汇的最终依据。我认为，这种观点，至少从合同文字表面来看，过分牵强。合同所规定的两次检验的关系和效力，比较合理的解释应当是，当出现矛盾时，以中国商检局的检验为准。仲裁庭没有做出这种合理解释，心理因素可能十分复杂，比如，中国商检局的检验，信誉不高；SGS检验可信性强；货物到港时状况的大量照片，直观上无法让人相信质量合格；追求裁决结果公正的理念等。仲裁庭不便直接否定中国商检局的检验结果，只好找出所谓“只是信用证项下结汇的最终依据”这样一个微妙的理由，客观上否定了中国商检局的检验。中国商检局的检验证书，当然是信用证项下的结汇单证之一，但是不能因为证书的这一附带功能，而排斥它原始的检验证书的功能并无视双方对其效力的约定。

赵小虎 说：我认为，买方有权利也应当有机会对货物的品质进行检验或委托他人进行检验，即使货物装运前卖方已经进行了这种检验，也不能剥夺买方的复验权。这是符合常理的，也符合《联合国国际货物销售合同公约》和我国《合同法》的规定。

李明均 说：完全同意。但是，买方有复验权，卖方也有检验权，不存在谁的权利优先的问题。当双方检验的结果不同时，各自的检验结果只能作为各自主张的初步证据。如果双方事先或事后达成协议，约定货物的品质以某一机构的检验为准，情况则完全不同，应当尊重双方的这种选择，即使检验结果不可信，推翻的机会也不大，一方恐怕只能认倒霉。

王群 说：再说说抽样和检验方法问题吧。

李明均 说：本案中国商检局和SGS检验的结果差异很大，原因恐怕主要在抽样上，至于检验方法，技术性很强，我说不清楚。整船货物，有三个供货厂家，有的质量好，有的质量差，抽好的检，各项强度指标肯定符合标准，反之则不符合标准。如果检验机构不亲自抽样，凭当事人送检样品检验，结果可想而知。

郇紫东 说：本案合同复验机构和品质异议期限的约定把买方置于不利的地位，因为30天内对于买卖双方寻求一个共同认可的检验机构在程序上比较难。

赵小虎 说：如果30天短的话，300天仍然不长，因为质量问题一旦发生，检验机构的选择一般很难达成一致。

王群 说：我还是认为，如果按合同双方选定了复验机构，复验结果应当作为判断货物品质的依据，中国商检局的检验结果不能算数。合同规定双方共同选定复验机构，就是要选择双方都信任的，并以其检验结果评判是非。

赵小虎 说：我也认为仲裁庭的理解是正确的，也是公平的。

郇紫东 说：中国商检局的检验报告，只是对交货品质的一种认定。合同中约定了复验，如果履行了复验程序，复验的效力应优于前者。

郇紫东 说：本案最大的问题在于，买方没有在到货30天内凭双方认可的检验机构的检验证书提出质量异议，是否丧失了索赔权。本人认为，买方虽然没有提交检验证书，但及时提出了质量异议，不属于法律上怠于行使权利的情况。没有在30天内提交检验证书，是合同规定可操作性差造成的，不应当由买方单方承担后果。

王群 说：但是象本案没有实际履行复验程序，对其后的SGS检验证书的效力和买方索赔权的认定就会有很大分歧。

赵小虎 说：我相信仲裁庭依据SGS的报告，并非是把它当成合同约定的检验机构，而是以它作为裁决的参考。

郇紫东 说：本人认为，在买方履行复验权存在非自身所能控制的瑕疵的情况下，并没有影响其索赔权的行使，最终仲裁庭进行了赔偿裁决，也说明了这一点。

李明均 说：中方提出的抗辩理由包括：中国商检局的检验证书应当作为品质证明的最终依据；买方未在30天内凭检验证书索赔；粉末多不等于没烧熟，因为要求小于5厘米颗粒，进行过粉碎加工，加上运输装卸，难免出现大量粉末，何况，整批货物，不能拿粉末多的部分代表全部货物；最后，货物的现状不明，外方全额索赔，就意味着没有残值，但货物哪去了，如果被使用了或转卖了，事先没有征得我方同意，应当如何认定？如果当垃圾处理掉了，总不能活不见人死不见尸吧？

郇紫东 说：货物存在质量问题，即使合同没有明确约定处理办法，买方应当与卖方协商，退货、降价，转卖等方法，没有谨慎、适当地处理，买方应承担一定责任。

李明均 说：就本案货物的实际情况，不可能退货，因为大宗低值货物，装卸、运输费用都受不了。

郇紫东 说：本案货物完全销毁显然不当，因为这不是垃圾，垃圾还有回收价值呢，本案的最好救济方法应当是降价。

王群 说：仲裁庭对赔偿数额通过什么途径确定的？根据SGS的检验报告？

李明均 说：仲裁庭相信SGS的检验，但检验并没有对残值进行认定，而是仲裁庭估算的数字。这可能是仲裁的一个特点。估算的时候，仲裁庭肯定考虑了双方提供的货物的照片资料。不管怎么说，我认为结果是公平的。 

案例2 

烟台某公司（卖方）向美国某公司（买方）出口冷冻扇贝柱，合同规定了货物的品质指标，例如颗粒大小、颜色、杂质、水分等，而达到这些品质指标，也就达到了美国的进口标准。合同还规定，分批交货，可转让的即期信用证付款90%，货物通过美国FDA检验后，T/T付另外10%，中国商检局的品质检验证书作为议付单据之一。烟台公司分批装运了货物，商检局均出具了品质合格的检验证书。首批货物美国公司支付了90%货款，但因为没有通过FDA检验（水分超标），提出退货并索赔；此后货物因单证不符，买方拒绝支付货款。

李明均 说：本案合同规定了明确具体的品质指标，而且符合美国的进口标准。

李明均 说：本案商品属于法定检验商品，在合同没有规定品质指标的情况下，商检局也有一套法定检验标准，与美国的进口标准一致，达不到标准，则不允许出口美国。

郇紫东 说：FDA的检验在本案中应当作为确定交货品质的最终依据。

李明均 说：但是在货物存在严重品质问题的情况下，商检局就出具了品质合格的证书并放行。实际上商检局到底检验过没有都是问题。

李明均 说：出口商品这么多，每票都检验，即使商检局有检验的技术能力，也没有检验的人力条件。加上外贸公司经常图省事，让生产厂安排检验，却没有意识到，在很多问题上外贸公司和工厂的利益并不是完全一致的。

郇紫东 说：法定出口检验的意义在于维护我国出口商品的信誉，没有人力物力，就揽这个瓷器活，有点硬挺。现在应该好一点了，商检局与质量技术监督局合并了，形成国家质量监督检验检疫总局，出具的报告可信度应该高了。

李明均 说：不该出口的出了，坑害的首先是外贸。如果外贸向工厂索赔，工厂拿出商检证书，国内法院恐怕只能支持工厂，无法否定或漠视商检证书。这里面一定包含某种错误认识，例如，政府能说假话吗？商检局是政府机关，它出的证书，假的也得是真的。中国的官本位思维处处都有体现。

赵小虎 说：装运前的检验除方便议付之外，并无实际意义，因为美国的检验是最终的。

李明均 说：第2点，不该放行却放行了（法检商品），造成损失，商检局是否应当承担责任？我觉得应当，但是应当证明，货物事实上不合格，或者商检局根本没有进行正常的检验。

赵小虎 说：问题可能在于中国的检验与美国的检验是否能保持一致。即使标准是一样的，检验方法和检验手段也可能存在差异。

郇紫东 说：FDA的标准是国际上最严格的标准之一,合同中约定了此标准,就应当按照其执行,包括使用其检验方法.

李明均 说：如果让商检局承担责任，我看可以提起行政诉讼。

赵小虎 说：但还要看，本案中水分的检测是否容易出现误差，此外，货物运输过程中是否可能导致水分的增加。换言之，即使中国商检经过严格的检验，也难保其检验结果与美国的结果一致。

李明均 说：我们不能说FDA的检验一定准确，甚至由于检验和抽样方法不同，谁的检验是对的，公说公有理，婆说婆有理也是可能的。但本案有关人员私下都承认，是生产厂为了保证颜色颗粒等符合合同要求，泡水后再冷冻，水分不可能不超标。

赵小虎 说：至于外贸公司与工厂之间可能产生的纠纷，我们应该注意到，既然外贸与国外公司的合同中约定以美国检验结果为依据，外贸应该考虑到这一条款的风险，并应该在与工厂的协议中也订明以美国检验结果而不是中国商检的报告为最终依据。

郇紫东 说：食品和药物出口至美国确实要求很严，有些工厂专做欧美食品出口，应该了解FDA的要求。

李明均 说：作为出口商，一定要把好质量关，否则，列入美国重点检查的对象，他不信任你，将来的出口就麻烦了。即使你以后的出口质量没问题，不怕查，每笔都查你，延误很长时间，进口商也受不了，影响业务的发展。

赵小虎 说：简单而言，对外贸易中一定不要盲目地抱有侥幸心理。

李明均 说：本案还涉及另一个问题，就是发生FDA检验不合格，禁止通关的情况下，怎样处理。

郇紫东 说：因质量问题，货物无法通关，尤其是食品，卖方应当及时转卖，或考虑退回。卖方还应承担退回运费等，买方应积极协助办理退货手续。

李明均 说：该去参加美国方面的听证会去参加，该安排退货的去安排，如果硬撑着，特别是还没收回钱来时，很傻，结果只能是货物被销毁，费用将来还可能要我们担。总之应当积极配合进口商。

赵小虎 说：实在不行，转卖至其他国家或者退运回来。

李明均 说：对于已经支付货款的买方来说，双方商定退款退货后，应当将退货提单交给卖方，避免卖方以未收到提单和货物为由，拒绝退款。

郇紫东 说：在一般情况下，卖方先退货与买方先退款是一个两难的问题，在退货与退款谁先谁后没有明确约定的情况下，谁也无权要求对方先履行。

李明均 说：如果卖方没有同意退货退款，买方又应当怎么办？

赵小虎 说：告！

李明均 说：作为买方，退，避免损失扩大，是对的，但要垫付费用，还不一定得到实际赔偿。不退，港口费用、占箱费用、仓储费用、销毁费用也小不了，同时卖方没有收回货物，损失更不一定给予赔偿。

郇紫东 说：在质量不合格并退货的情况下，买方有义务将货物退回卖方，其中履行退货义务的重要标志是将退货提单交付给卖方,买方如果没有及时、适当地履行向卖方交付提单的义务，视为在履行退货义务中有瑕疵，因此造成货物灭失或者卖方受损，应当承担一定的责任。

李明均 说：退货如果是义务，才能谈到履行义务是否有瑕疵。但买方退货是义务吗？即使存在质量问题，买方有权利拒绝接受货物。如果买方有义务退货，此义务是基于双方达成了退货协议还是合同的附随义务？好象说附随义务更恰当。

郇紫东 说：即使退货不是买方义务，如果买方实际操作退货环节，操纵着退货的程序，控制着货物，防止财物两空，那么在履行退货环节中应当避免瑕疵。 （待续）