网路漫谈

　　文康所涉外业务部律师，有感于当前涉外业务纠纷层出不穷，诸多案件各有机关，遂相约于网上，详谈于屏幕，敲敲打打，始成“网路漫谈”。 

涉外案件法律问题漫谈
（一）主体问题 

王群 说：很多法律问题，都是在法律纠纷中得到突出体现的。诸位都有很多年的涉外经贸法律工作经验，办理过形形色色的涉外案件。今天我们就从具体的案例入手，讨论一下涉外业务中的有关法律问题，希望对从事对外经济贸易和法律工作的人士会有些启发。

王群 说：涉外业务中可能遇到的问题有很多，主体问题是其中一个。我们先从涉及主体问题的案例谈起吧。

案例1 

   [某山东公司要进口棉短绒，业务员在网上发出寻购信息。某韩商代表用中文从青岛发传真给山东公司，称其公司是“韩国爱比西有限责任公司”，1987年注册成立，专门经营棉短绒，在巴基斯坦投资设立了很大的生产厂，产品质量有口皆碑。该传真上还注明了公司韩国本部和青岛办事处的地址、电话、传真等。山东公司经与韩商青岛办事处联系，确认了样品，双方签订了合同。合同用中、英文制作，卖方的中、英文名称分别是“韩国爱比西有限责任公司”和“Korea ABC Co., Ltd.”。在合同履行过程中，山东公司领导与韩商本部两位老板X和Y先生都见过面。韩方的往来函件上，均有上述英文公司名称抬头，我方开出信用证的受益人英文名称也一样。货物从巴基斯坦运抵青岛港后，山东公司发现货物质量十分低劣，用户拒绝使用，但是此时货款已经支付。经过多次交涉，双方达成退款、退货和赔偿损失的一揽子协议，但韩商根本无意履行该协议。山东公司无奈，决定诉诸法律。经过调查发现，韩国安东市和其他地方根本没有注册这么一家有限责任公司；在韩商提供的地址上，1997年注册过一个叫ABC的合伙体，合伙人分别是X和Y先生；另外，所谓韩国公司的青岛办事处和巴基斯坦工厂均属子虚乌有。] 

李明均 说：我认为，这个案例有几点值得大家注意。首先，本案骗的味道很浓。近年来我们处理的案件，几乎每个都写满了骗字。

王群 说：将一个合伙机构翻译成有限责任公司，编造出所谓的青岛办事处和巴基斯坦工厂，人为抻长经营历史，吹嘘专业特长，将两个人的单位说成拥有十个业务部门，其意图是用这样的公司形象来骗取信任。

李明均 说：本来就是一头猪，非要鼻子上插大葱，装象。

赵小虎 说：那家韩国公司的把戏，小儿科而已，可我们还真就上了当。

郇紫东 说：那家韩国公司毕竟交了货，虽然质量低劣。如果空手套白狼，这家公司岂不是更惨！

王群 说：是啊，人家跟你说是大象你就相信了。就是瞎子也要摸一摸象鼻子象腿才行啊！ 

李明均 说：没错儿，这就是本案值得注意的第二点，即应当通过资信调查，弄清对手到底是猪还是象。

赵小虎 说：知己知彼、百战不殆嘛。

王群 说：道理大家都明白，问题是怎么作资信调查。

李明均 说：我想无非三种方法：直接向对方调查了解；自行核实调查；委托第三方核实调查。

李明均 说：关于直接向对方调查了解，应当根据个案情况，采取多种多样的手段，没有固定的模式。以本案为例，对方先主动介绍了自己的情况，我们可以进一步追问，比如，巴基斯坦工厂叫什么名字，青岛办事处的地址，在中国都做过哪些客户等；通过追问，我们完全可以感受到对方是不是在装腔作势。我们还可以要求对方提供证明文件，比如韩国公司和青岛办事处的工商登记文件等。多数骗子经不住这样的追问，会被吓跑。吓跑的是骗子不是客户，千万别为此惋惜。

李明均 说：另外，有时候对方并不是一个高明的骗子，而是我们的智商有问题；或者是我们太善良，不相信会遇上骗子；或者我们太斯文，不愿当面向对方提出信任问题。有些骗子，遇到别人向他要身份和信用证明，就大光其火，说什么是侮辱人格，生意不做了。跟这样的人最好不做生意。如果他一发火，你反倒像作错了事似的赔不是、做生意，你就真是弱智了。

赵小虎 说：关于自行核实调查，如果山东公司不能取得韩商在韩国的工商注册资料，至少对于其青岛办事处的核实是必不可少的，也是易如反掌的。工商登记资料虽然不能反映全部资信状况，但至少可以避免与一个并不存在的骗子公司打交道。

郇紫东 说：我认为委托第三方调查非常有意义，预防成本比救济成本低，合算。据我所知，著名的邓白士公司，已经取消商帐追收业务，而只做信息服务。做国际贸易绝对需要资信等各方面的预先调查。随便认识个人，就做国际贸易，闹，不是做国际贸易，而是开国际玩笑。

王群 说：假如本案事先通过资信调查我们了解的情况象现在一样多，还会不会与韩商做生意？

李明均 说：我的意见是不做，因为跟一个满嘴里跑火车的人做生意，你睡不着觉，出现问题，找谁赔去。

郇紫东 说： 即使做，也不用信用证付款，而是验货合格后付款。 

赵小虎 说：这个案例还有一点值得注意，就是非英语国家公司名称的英文翻译问题。

李明均 说：的确，本案利用公司名称的翻译钻了一回空子。英语的侵略性真是太强，世界上所有做国际贸易的非英语国家公司，恐怕都需要将自己公司的名称译成英文。然而，恐怕任何一个非英语国家，都没有公司名称英文翻译的管理机构或管理制度，只能任由大家随意翻译。

赵小虎 说：谈到这一问题，我想到我曾经处理的一个案件。有一韩国公司在其所有的业务传真上都印有中英文公司名称，人们自然认为这两个名称就是这家韩国公司的中英文翻译名称。但当纠纷发生时，韩国公司却主张英文名称对应的是另一家韩国公司，自己只是他的代理人，企图达到逃避责任的目的。

郇紫东 说：在我国，只见到三资企业批准证书和营业执照上同时记有企业的中文和英文名称。内资公司的英文名称的约束力如何体现还是个未知数，反正有总比没有强。其实，钻名称的空子不是关键，因为名称的表述和翻译本身并不能骗人，有的翻译成什么国际有限公司，没准儿还不如一个合伙机构。

王群 说：当然，我们选择做生意的伙伴，决不能仅仅从名称上考虑，信用、诚意更重要。但是，如果经过简单的调查就发现他使用的翻译名称有故意混淆视听之嫌，那我们从这一点上就可以揭穿他的把戏。以对名称匹配的注意还是很重要的。

李明均 说：如果非英语国家的公司使用英文名称或其他非本国语言名称跟你打交道，是否可以让他澄清翻译名称与原文的匹配关系，免得他赖帐。 

赵小虎 说：本案值得注意的最后一点是：本案的被告应该是谁？

李明均 说：X和Y故意将合伙机构翻译成有限责任公司，混淆了两种不同的单位性质，给我们造成很大麻烦。比如，我们要提起仲裁（合同中有仲裁条款），告英文名称的有限责任公司，还是告韩文的合伙。告公司，没有人应诉，因为不存在这样一个公司；告合伙，合伙说自己不是合同的一方当事人，更没有与山东公司达成仲裁协议。

王群 说：到底应当告谁？

李明均 说：要回答这一问题，就得搞清，本案到底是谁收取了信用证项下的货款。我们是后来才想到这种方法的，开始总觉得告英文有限责任公司和韩文合伙都会出现复杂的法律问题，猛然开窍想到信用证项下款项，就决定去韩国，找了个韩国律师，让帮忙去查。但韩国律师更绝，直接提出，反正前后有三个人（其中两个是合伙的合伙人）直接参与编造谎言，以商业诈骗罪来解决问题最好。目前，两合伙人已经被刑事拘留，但山东公司的损失还没有得到补偿。

郇紫东 说：我认为，如果采用仲裁方法解决，被申请人应当是合伙机构，因为韩国方面使用了相同的字号，住所地，案件当事人也是组成合伙机构的合伙人。不能简单地理解为翻译成英文的ABC公司与ABC合伙机构是截然不同的两个机构。合伙体在法律本质上是自然人企业，法律要求自然人个体责任连带。在法律救济方面，有必要把翻译成英文的ABC公司与其本国的合伙体划等号。

王群 说：我同意郇律师的观点。合伙体使用的名称进行的业务，其责任应当及于合伙体本身。

李明均 说：我也同意告合伙，但是我顾虑的是怎么证明合伙与有限责任公司相等。之所以要调查信用证项下货款谁收了，就是要解决这一问题。我相信货款一定是合伙收了，因为银行也很难分清合伙与信用证受益人即英文名称的有限公司之间的差别，两者字号相同，银行可能就会作同一认定。问题是，我们需要证据。

赵小虎 说：没有上述证据，我认为仲裁请求很难得到支持。

王群 说：关于这个案例的有关法律问题我们就谈到此吧。下面转入案例2。

 案例2

   [某国内企业响应招商引资的号召，积极联系外商与其合资。通过朋友介绍，把目标确定为一个姓韩的港商。该港商也较为主动与该国内企业（A企业）接洽，最后双方达成合资合同，项目主要是生产各类饮料。合资合同签字时，韩某称其是香港某公司（B公司）的总经理，于是合同上加该了B公司的印章。A企业不以为然，并通过韩某订购了B 公司价值400万美元的生产线，其中A企业实际付款300万美元，另外100万美元作为外方的投资。合资企业经营一年后，韩某以经营不善为由提出部分撤资。A企业为保留合资企业的名义，与韩某签订了撤资协议，但未经过审批机构的批准。之后，A企业根据该协议支付了约400万人民币给韩某。其后，A企业经向律师咨询，感觉400万的付款不妥，并欲收回。于是准备根据合资合同提起仲裁。然而律师认为仲裁的被申请人只能是B公司而非韩某，经查询，B公司早已注销。无奈，A企业又想以不当得利起诉韩某，但法院认为撤资属于合资合同的范畴，应提起仲裁。最后此案不了了之。]

赵小虎 说：通过此案，或许大多数人会认为A企业在主体认识上犯下了非常低级的错误，但如今的商业活动纷繁复杂，如果我们对合同主体的识别不引起足够重视的话，这样的错误可能随时发生在你我身边。

赵小虎 说：错误之一在于没有搞清合资的对方当事人，错误之二在于同意外商以设备投资，错误之三在于同意外商撤资未能经过合法的程序。

王群 说：把韩某当作合资合同的当事人，把B公司和韩某等同看待，不可思议。

赵小虎 说：虽然看似不可思议，但结合全民招商引资的大环境，这种错误是很容易产生的。

李明均 说：同意外商以设备投资似乎没有什么不对，关键是真投资还是假投资。

赵小虎 说：本案的实际情况是设备价值严重被高估。

李明均 说：即使是合资合同的真正主体一方，即B公司，也不能以经营不善为由撤资。当然，中方愿意自己放B公司一马，在不侵害合资公司债权人利益的情况下，可以容许外商撤，但是，中方如果是国有企业，是否会间接造成国有资产的流失？同时减少注册资本也很难被批准。总之一句话，似乎没有合法撤资的可能性。

赵小虎 说：对于合资公司来讲，减少注册资本是被禁止的，如果要减资，必须得到审批机构的特别批准。即使不是撤资，而是注册资本的变更（比如增加注册资本），法律规定也有一套完备的程序，但本案中中方公司显然没有履行这些程序，导致损失的产生。

李明均 说：这里面一定有深层次的背景，例如，外商投资，不是真投资，而是帮助当地官员搞政绩。对外商的回报是，购买他的设备。问题是假投资变成了真投资，即在合资公司之中，外商真占有了一定比例的股权，他就开始假戏真唱。那时候，你能说人家是用中方的钱通过卖设备投资的吗？没有证据。

王群 说：按说已经投资了，当地政府的政绩已经就有了，就不该再允许撤资了。除非外商许之以未来继续投资的利诱，或者别的什么。

赵小虎 说：这样的背景显而易见，我们也无力去深究。最后一个问题就是，法院的判决是否正确。

李明均 说：法院驳回起诉，是否见到了韩某系代表B公司收取撤资款的证明？他收款时B公司还合法存续吗？

赵小虎 说：韩某收款的事实确凿无疑，但根本没有B公司任何的授权。他也不是B公司的法定代表人。只有签订合资合同时的授权。韩某收款时B公司还合法存在，但韩某无法提供将撤资款转给B公司的证据。

李明均 说：这么说，法院驳回起诉可能存在些问题！

赵小虎 说：法院的判决是错误的，错误的根本原因就在于法院把韩某始终当成B公司的合法代理人，即使这样，法院也应该驳回诉讼请求而非驳回起诉。从主体上来看，韩某根本就不是合资合同的一方当事人，中方与韩某的纠纷根本不可能通过仲裁来解决，只能通过法院解决。但法院却推给仲裁，如此而来，本案的纠纷解决就处于真空状态，这显然不符合基本的法律精神和法律原理。

郇紫东 说：刚才大家所谈外经贸的主体问题，更多的折射出国际贸易与投资的风险防范问题，上述两个案例均反映出我们自身在对外贸易和吸引投资方面的盲目。投资也好，贸易也好，我认为对方用什么名义并不重要，关键是如何保护好自己。如果你傻，对方骗你没商量。

王群 说：闲话少说，且看下面又是一个什么案例。 

案例3

    [某公司A欲进口成套设备，设备的生产商为德国一家跨国公司B，而设备进口合同的卖方为一新加坡公司C，据称为德国B公司在亚太地区的子公司，但却缺乏公司合法的注册资料及与德国B公司关系的任何证明。由于设备的安装和调试是A公司最为担心的问题，考虑到此点，我们建议A公司直接与德国B公司签订合同或由B公司提供履约担保。此后经过进一步调查，A公司得知合同货物已在国内，在这种情况下，我们认为合同货物的所有权不一定归属于C公司，并建议A公司应首先确定谁对合同货物拥有所有权，然后再与拥有货物所有权的主体签订购买合同。]

赵小虎 说：这个案例我认为有两个方面应引起注意：1、在与跨国集团打交道时，我们不能因为跨国集团的头衔而对交易对方寄予盲目的信任，而应对交易对方的跨国集团的成员个体进行单独的资信了解，以判定其主体的独立性以及承担合同责任的能力。2、卖方对买卖标的物有所有权或处分权是买卖合同成立的前提条件，如果我们对此有所忽略，将有可能对卖方主体形成认识上的错误，并导致合同纠纷的产生。

王群 说：无论是跨国集团还是什么其他公司，不能单纯看其拥有共同的字号，而应该认清真正交易的对方。

王群 说：有些跨国公司在联系业务时使用大公司的名义以取得信任，正式签合同时换用小公司名义，这样在实际操作业务时如果有利可图，就进行正常操作；如果无利可图，那就肆意毁约，大不了由一个某群岛上的小公司来承担责任，与之做生意的客户基本上没有可能获得实际赔偿。这样他就总是赚钱绝不赔钱，不做亏本生意。在国际贸易中一定要注意这样的情况，避免损失的发生。

赵小虎 说：这样的事例应该是不胜枚举。

郇紫东 说：一个字号很大很有名气的公司，最终使用的主体可能是一家很小的公司。跨国公司的这种做法可能是为了避税，或者为了降低风险，或者因地区业务的划分，不能一概而论。但在法律上这是许可的。

李明均 说：对该案我也有一些了解。在我的印象中，本案合同规定在A公司所在地交货，同时规定，签约后立即支付货款的30%，交货前再支付60%，设备安装调试后支付10%。这种付款方式，意味着业务中的风险很大。何况，购买设备，关键是安装调试，调试不好，如同废铁一堆。

郇紫东 说：更重要的是在于你自己，跨国公司有招，国内公司也得设计一些对付的套路。买来废铁只能，或者没用你家的钱来买。

赵小虎 说：A公司认为B公司有雄厚的势力，它生产的设备肯定没有问题，即使有问题，B公司也应该承担全部责任。然而A公司忽略的是，一旦出现问题，其索赔的对象只能是C公司而非B公司。这就是主体认识方面经常容易犯下的错误。

郇紫东 说：成套设备的采购，经销商、生产商，设备的后续保证，必须在合同中明确约定。一般在合同中需加入生产商并入条款，技术支持和培训条款，来获取保证。

赵小虎 说：保证条款并非没有，关键是保证的承诺人究竟是谁？比如本案，A公司以为是生产商B公司作保证，但是B公司根本不是合同的主体，如何保证？除非是作履约担保。

李明均 说：本案货物已经进口到国内，也是一个特点，反映出国际贸易向国内贸易的渗透，无非为了解决国际贸易交货期长问题，使贸易进行得快捷，提高竞争能力。我感觉在某种程度上，这可能成为一种趋势。

赵小虎 说：这个案例中货物提前进口不知是一种偶然的巧合还是有意的安排。无论哪种情况，重要的是看它如何办理进口手续，才能判断其真实的用意。

郇紫东 说：更普遍的做法是将货物先放在保税区或自由贸易区，然后再进行转卖。货物正常进口到境内再转卖应该不是普遍现象，因为这会增加交易成本。

李明均 说：的确，我国的保税区的做法，也起到这样的作用，但是不如本案的做法更彻底。因为，货物如果肯定有市场，提前办完所有进口手续，使产品到用户手中的程序相当于国内贸易的程序，恐怕比利用保税区政策更方便和快捷。但是，风险就有了。我国存在一个如何引导这种做法的问题。

郇紫东 说：已经进口的货物再转卖，涉及到该货物的性质，如果是一般贸易，转卖一般没有障碍，如果是进料加工项下，或者三资企业的免税进口，货物是不能擅自转卖的。作为国内的买家从国内购买转卖的货物应注意的。

 赵小虎 说：这其实也带来本案的一个关键问题，即如何判定谁对货物享有所有权或处分权？

李明均 说：按照目前的法律法规，本案可能是由C公司与一家国内有进出口经营权的企业签订货物买卖合同，该进出口公司收取一定费用，但无须支付货款，或者支付的是外方在国内的钱。进口可能是一般贸易项下进口，也可能是免税进口的。在此情况下，可以想象，进出口公司可能有权主张货物的所有权，至少从表面的进口文件上看，例如，以进出口公司的名义报关、完税等。

赵小虎 说：从本案来讲，如果某进出口公司以其名义办理进口手续而未支付对价，名义上的所有权人是进出口公司，但真正的所有权人仍然是C公司。

郇紫东 说：这里涉及一个货物所有权的认定问题，海关报关的进口人报关完税不一定就是货物的主人，其可能是代理、或者有其他文件证明其不享有所有权、或者有其弃权声明。

赵小虎 说：根据合同法，买卖合同的出卖人应对出卖的标的物拥有所有权或处分权。无论本案的实际情况如何，它对于我们都是一种提醒，即在对货物所有权或处分权不清楚的情况下，不要盲目地订立合同，而是先对货物权属状况予以核实。

王群 说：好，转入下一案例吧。

案例4

    [烟台A公司（没有外贸经营权）业务员X先生，首次与澳大利亚某公司洽商进口业务。双方就合同主要条款达成一致后，澳大利亚公司制作出合同书传真给A公司，A公司则委托烟台B公司代理进口，在进口合同书的买方栏填上B公司的名称，由B公司的分管副总经理Y先生签字，然后A公司再把合同传真给澳大利亚公司。如此这般，第一笔生意操作得很顺利。操作第二笔业务时，X先生没有将澳大利亚公司制作的合同书交给B公司确认，而是自行将B公司的名称打在合同的买方栏，X先生擅自在合同上签署了B公司Y先生的大名，把合同传真给澳大利亚公司。澳大利亚公司以为合同的买方还是B公司，就放心地采购了货物，准备执行合同，但因中方迟迟没有开出信用证，便不断催问A公司和X先生，没有直接与B公司进行联系。A公司本身是小公司，没有赔偿能力，死猪不怕开水烫。万般无奈，澳大利亚公司派人找到B公司的Y先生。Y先生说根本就不知道这笔业务，合同上的签字是假的，很明显与前一笔业务合同书上他本人的签字大相径庭。澳大利亚公司傻了眼，恳求B公司接下这批货物，B公司不同意。但是，澳大利亚公司还是在中国国际经济贸易仲裁委员会对B公司提起仲裁，理由是《合同法》第49条表见代理的规定。经过审理，仲裁庭认为，本案不符合表见代理的基本条件，X先生的签字行为不构成表见代理行为，因此澳大利亚公司败诉。] 

王群 说：教训之一，做生意应当谨慎。澳大利亚公司既然没有与B公司直接打交道，就应当核实B公司是否知情，是否对合同予以确认。

郇紫东 说：未开证就备货也是一大禁忌，尤其是这种受市场因素波动比较大的货物。

赵小虎 说：我认为本案的确不构成表见代理，仲裁结果是公正的。目前，只签字不盖章的合同很多，如何识别合同中的签字的确应该引起重视。

李明均 说：如果澳大利亚公司不知道X是A公司的人，如果第一次业务是X代表B公司签订合同的，并得到认可和履行，第二次X又代表B公司签合同，说“有理由相信”X有代理权还牵强能够成立。但本案情况完全不同：澳大利亚公司知道X是A公司的人，知道第一次签合同的人不是X；而第二次业务又是X假冒Y签字的，B公司没有认可和确认。如果判定由B公司承担责任，属于滥用表见代理制度，违反表见代理制度的本意。所以仲裁委员会裁定澳大利亚公司表见代理的理由不成立，B公司胜诉。

郇紫东 说：表见代理在于保护善意第三人。而本案是因澳大利亚公司疏忽大意未对代理权作必要审查所致，则不构成表见代理。表见代理制度是为维护交易安全而设立的，其实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全。

王群 说：说到这里，让我们来温习一下表见代理的定义。我国《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这其中所谓“有理由相信有代理权的”，在实践中一般都包括那些情况呢？

赵小虎 说：关于是否“有理由相信”，我认为只能根据合同履行的情况加以判断，比如：合同签字的行为人虽然没有代理权，但公司却依据合同申请开立了信用证，那么在第二次同样的业务操作过程中，相对人就会认为行为人在第二次业务中仍然有代理权。

李明均 说：我列举几种可能构成表见代理的情况：1、X持A公司的介绍信与B公司联络业务，即使X没有代理权，对B公司来说构成表见代理；2、X在授权范围内订购4000件商品，后未经授权追加了1000件，就追加的1000件构成表见代理；3、A公司法定代表人X和自然人Y共同参加谈判，Y说自己代表A公司而X没有提出反对意见等。

郇紫东 说：当然，是否构成表见代理，需要具体案件具体分析，没有教条可以遵循。
　

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