欢迎投稿  欢迎订阅  退订本刊                                            2002年1月号

        

本期要目  

文康简讯
 
·孙芳龙、郭春风律师受聘中国海事仲裁员
 
·刘学政律师取得上市公司独立董事资格
  ·
李明均被聘为青岛WTO专家咨询委员会成员
 
·
孙芳龙结束中欧法律司法合作项目培训回国
法律时评

  ·法律的声音
新法快递

 
·《律师法》提高了律师资格的门槛
 ·
《刑法》加大打击恐怖主义
 
·《人口与计划生育法》允许合理安排生育二胎
案例精选

  ·内部机构担保无效及无效后的责任认定
业务写真

  ·海南远聘文康律师   
律师随笔

  ·感受“海景” 
咨询信箱

  ·空白支票转让 
名词解释

  ·什么是独立董事?
 

  

    文康的第七个年头,文康人共同的关爱——《你好,文康》电子刊物正式改版面世。

   “你好,文康!”——一句熟悉、亲切的话语,源于文康人对每一位朋友的温馨的问候。我们希望,这一声问候能够寄托文康人对朋友的一往深情,能够体现文康人为客户竭诚服务的孜孜追求。秉承这份深情与追求,《你好 文康》将以服务客户为最高宗旨,努力提供客户需要的有用信息。

   《你好,文康》是文康的,更是包括您在内的众多文康朋友的,你们的厚爱是文康赖以发展的基础。我们期待着您对本所、本所律师及本刊提出宝贵意见、建议和要求,您的真诚建言将是我们永远的财富。

                                        

文康简讯

   孙芳龙、郭春风律师受聘中国海事仲裁员
     中国海事仲裁委员会成立于
1959年1月22日,与中国国际经济贸易仲裁委员会同属我国的两大涉外仲裁机构。中国海事仲裁委员会选聘的仲裁员来自美国、英国、加拿大、新加坡等16个国家和地区,目前国内外仲裁员共有159名,其中青岛市4名,另两名为青岛市人民保险公司副总经理赵佳民和青岛海事法院的黄永申法官。 

   刘学政律师取得上市公司独立董事资格
   
 中国证监会与清华大学于200110月份在北京国家会计学院联合举办了“首期上市公司独立董事培训班”。参加培训的学员都是来自各行业的杰出专家和学者。我所刘学政律师经过培训和考试,获得上市公司独立董事资格。

   李明均被聘为青岛市WTO专家咨询委员会专家成员
     专家委员会由市长杜世成、副市长周嘉宾等为顾问,青岛市外经贸局局长贾森担任主任,成员包括14位专家学者教授。专家咨询委员会的职责主要是:跟踪WTO动态,开展WTO规则及运行机制研究;为政府提供有关WTO的政策分析和对策建议;为企业发展提供对策建议;组织开展WTO基本知识、基本规则的普及性培训以及专业协议的培训。 

   孙芳龙结束中国欧盟法律与司法合作项目培训回国
     本所合伙人孙芳龙律师参加第二批中国—欧盟法律与司法合作项目的培训,已于近日完成学习任务顺利回国。该项目是迄今为止最大的中外法律合作项目。该项目由法官检察官项目、律师项目和参观项目三个分项构成,其中的律师项目每年选派15人赴欧盟参加为期9个月的学习培训。孙芳龙律师是我市参加该项目的第一人。

   ●我所律师李明均、郇紫东、王群为法律顾问单位三星公司青岛代表处举办WTO讲座

   武铁军作客“文康沙龙”,介绍我市经济发展战略
   
 2002112日 ,2002年首期“文康沙龙”邀请青岛市对外经济贸易合作局武铁军副局长作了我市经济发展现状和战略规划主题讲座。

   文康沙龙邀请英国法学博士做英国法讲座 
  
  2002
年第2期文康沙龙邀请英国法学博士理查德先生(Richard Alexander)作了英国法律讲座。理查德先生是英国伦敦大学高级法律研修院(Institute of Advanced Legal Studies)国际培训和研究部的负责人,他所在的高级法律研修院是1947年由英国政府设立的法律研究机构,是英国最有影响的高级法律研究机构,英国国内外很多法律学者是该研修院的研究员。 近几年来,该研修院与中国司法部门的合作日渐加强,曾于1999年与最高人民检察院联合举行打击经济犯罪和金融领域犯罪研讨会,并长期主办专为中国法官设置的赴英国进修的项目。

   ●省高院法官于泉加盟我所
     今年32岁的于泉于1991年毕业于北京大学,获法学学士学位。1991年至2001年在山东省高级人民法院经二庭、民四庭从事审判工作 ,期间于1999年至2000年就读于英国伦敦大学并获得法学硕士学位。他在全国性的海事海商研讨会上发表论文若干篇 ,其中《关于海事诉讼时效的几个问题》被评为优秀论文;为山东省广播电台、《山东审判》撰写专栏文章;参与编撰《经济合同及海事海商法律指南》一书。 

   ●刘学政律师入编《寻访名律师》一书
    
该书由国家司法部副部长段正坤作序,《中国民主法制出版社》出版,记载了高宗泽等全国61位名律师的事迹。我市仅有刘学政1名律师入选其中。 

   田刘柱律师获“新世纪律师的新形象”演讲比赛第二名   

   我所诚聘英才
     经市人才交流中心批准,我所招聘数名律师和律师助理,条件是法律本科以上学历, 能熟练操作微机,掌握一门外语。
                                            (张玉杰)

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法律时评

法律的声音

“法律”这个词,被人们说得越来越多,用得也越来越多。法律的声音,在我们的耳边不断回响。

最高人民法院批复,以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利应承担民事责任,此举把宪法带入了诉讼,开始了我国宪法司法化进程。我们看到了宪法的价值,看到了实实在在的基本权利,而不是虚无缥缈的。中国《法官法》、《检察官法》、《律师法》的修改,形成了国家统一司法考试制度,吹响了司法制度改革的号角,但是我们更希望看到中国司法体制的整体推进。

中国证券市场上的违规行为和黑幕交易,使众多投资者的利益受到严重损害。深揭证券市场暗藏已久的问题,开始还证券一个清澈的市场,但是也打击了投资者对于投资股市的信心,更引发了中国建立诚实信用制度的思考,也透出了中国社会信用制度的匮乏和公司证券法律制度的缺陷。可喜的是,现在证券投资者可以因虚假陈述向上市公司提出民事侵权赔偿 ,作为股东的投资者可以行使诉讼权利了,验证了法学家江平的话,如果一种权利没有诉讼权的保护,就失去了权利本身的含义。 

更值得说的就是WTO了。起初人们以为加入WTO带来了消费产品的丰富与实惠;现在看到了WTO的一系列规则,中国的法律要与这些规则相一致,从而引起中国法律的变革;再进一步的影响是对政府依法行政的影响,政府职能的转变、政府角色的定位。我们更希望看到一种观念在我们心中根深蒂固:法治、平等、公平。

美国最大的能源公司——安然公司的急剧破产,对市场完备和法治健全的环境下的诚信制度提出了挑战,更使我们认识到法律使命的艰巨。

有关法律的话题,总令我们激动,因为开始了一个新时代的法律变革,这种变革不仅会改变法律本身,更会影响我们的生活。

                                      (郇紫东)

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新法快递

《律师法》提高了律师资格的门槛
  
  修改后的律师法规定,取得律师资格的人员应当具有高等院校法律专业本科以上学历(修改前为专科),或者其他专业本科以上学历并具有法律专业知识。 律师与法官、检察官的资格考试合并,形成国家统一司法考试制度。

《刑法》加大打击恐怖主义
  
  刑法进行第三次修正,内容涉及八项法律条文,加大了惩治恐怖活动犯罪、保障国家和人民生命财产安全、维护社会秩序的力度。

《人口与计划生育法》允许依法合理安排生育二胎
      新制定的人口与计划生育法规定,
国家鼓励公民晚婚晚育、一对夫妻生育一个子女。根据具体情况,可以依法合理安排一对夫妻生育第二个子女。对于非法超生第二胎的,将缴纳社会抚养费。同时将“实行计划生育是我国的基本国策”正式写入法律条文。
                                     (王亚非)

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案例精选

内部机构担保无效及无效后的责任认定 

委托人:某银行青岛市分行(一审被告、二审上诉人)
承办律师:张金海律师、陈须在律师

案情概述:
  
 1994年11月,青岛某投资公司与青岛某家具公司签订了一份名为投资实为借贷的协议书。协议规定,投资公司向家具公司投资150万元,投资期内,投资公司向家具公司分成利润18万元。该协议由某银行信用卡部担保,担保书是该行信用卡部办公室工作人员唐某未经信用卡部负责人同意,私自加盖的公章。投资公司依约付给家具公司150万元。期限届满后,家具公司陆续偿还了69万元,尚欠81万元。投资公司遂诉至法院,将家具公司、某银行信用卡部、某银行分行列为共同被告,要求偿还借款。

  
 一审法院认为,原告虽具有经人民银行批准的融资经营范围,但在签订投资协议时未领取人民银行批准核发的金融经营许可证,故其与家具公司签订的名为投资实为企业之间借贷的协议,违反了国家金融法规关于企业间禁止相互拆借资金的规定,属无效合同;因主合同无效,作为从合同的保证合同亦无效。但是不能因此免除信用卡部的赔偿责任。因信用卡部不具备法人资格,某银行分行作为其主管部门,在本案中亦应承担连带赔偿责任。据此判决:一、某家具公司偿还某投资公司借款人民币
81万元。二、某银行青岛市分行及其信用卡部对上述债务承担连带赔偿责任。 

某银行分行不服一审判决,拟委托本所代理上诉。 

律师代理思路: 
  
 接受委托后,承办律师查阅了一审案卷有关材料,反复分析了一审判决书和一审代理律师的意见,重新调查取得了有关证据,研究了有关法律规定,并参考了全国各地法院审判实践中出现的大量类似案例和最高人民法院的司法解释。在此基础上,承办律师形成了清晰的办案思路,在庭审代理中着重从两个方面发表了对本案在适用法律上的意见:
  
    一是本案的担保是某银行内部工作人员盗用信用卡部公章所做出的。该行为事先没有经过信用卡部的同意,事后也没有经过该部追认。根据民法通则第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”的规定,唐某的民事行为属无效行为,其责任不应由某银行信用卡部承担,也不能由某银行承担。


    二是由于投资公司、家具公司和唐某各有过错,某银行青岛市分行只能根据唐某的过错大小承担相应的赔偿责任,而不能承担连带赔偿责任。因为,某投资公司具有经人民银行批准融资的经营范围,唐某在出具担保书时不可能知道或者应当知道主合同是无效的。而某投资公司到底有没有金融经营许可证,所签订的主合同有效还是无效,某投资公司是最清楚不过的。该公司明知主合同无效而仍要求银行信用卡部提供担保,是有明显过错甚至恶意欺诈嫌疑的,本案保证合同是双重无效,应当按照导致各种无效结果的各方当事人的责任分别进行认定和处理。而原审法院仅仅适用《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二十条关于主合同无效导致保证合同无效的规定,而且错误地适用该条中的但书条款来认定当事人的责任,是不公正的。

    审理结果:
    二审判决基本采纳了律师的代理意见,审理认为:某银行青岛分行信用卡部原办公室主任唐某,未经法人同意,以建行青岛分行信用卡部的名义,向投资公司出具的信用担保合同无效,应根据其过错大小,由法人承担赔偿责任。投资公司与家具公司明知违法借贷的主合同无效,同时亦应知道某银行青岛分行信用卡部是内部职能部门,但仍与其签订担保合同,亦有过错,应当根据各自过错承担相应责任。判决:某行青岛分行信用卡部对某家具公司应偿还的债务,按
50%的比例承担不足清偿部分的赔偿责任。某银行青岛分行对信用卡部履行上述义务承担连带清偿责任。

                                                            (张玉杰)

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业务写真

海南远聘文康律师


    日前,文康律师事务所张金海律师接受海南某公司的委托,远赴海南省高级人民法院代理二审案件。在各方当事人和审理法院均在海南的情况下,远在青岛的张金海律师是如何被委以重任的呢?

 
  原来,张金海律师一直以其高超的办案技巧、扎实的理论基础和出色的庭审表现受到当事人、法官和律师界同行的一致好评,是有名的“疑难杂症”专家律师,并因其在金融法律事务中的非凡业绩而被评为青岛市金融法律专业拔尖律师。为此,经常有当事人慕名而来请他代理案件。在他代理的案件中,也不乏“起死回生”的奇迹。

    20011119日,一份来自海南某公司的传真,署名发给张金海律师称: 1994324日,甲公司向乙银行抵押借款人民币1000万元,借款期限届满后,甲公司于199412月向乙银行申请展期一年,该公司仅在甲公司《展期贷款申请书》的保证人栏盖章,19951231日展期届满后,甲公司未还贷款,乙银行的债权受让人于20009月起诉,请求判令借款人和担保人承担连带还款责任。一审判决该公司承担赔偿责任。对此判决,该公司咨询了北京、广州、深圳的很多专家、律师,结果均不满意。这时,一位曾经接受过张金海律师服务的当事人向该公司推荐了在金融法律服务方面颇有研究的张金海律师,于是该公司给张金海律师发来传真进行初步的咨询。

    张金海律师认真仔细地研究案情后,发现此案的关键在于已经超过保证期间,而一审法官在理解适用1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条“保证合同没有约定保证责任期限的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”和第29条“主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效也中断”这些规定上存在认识上的错误,没有正确理解保证期间的性质,混淆了保证期间和诉讼时效的关系,片面地理解《规定》,认为主债务的诉讼时效一直中断,使债务人即被保证人一直处于承担责任的期限内,故保证人的保证责任期限也一直没有超过。

    实践中 由于对此没有明确的司法解释或其他规定,所以适用起来争议很多。经常出现对这两条规定在理解和适用方面的混乱。 此案也恰好是这种情况。张金海律师认为,该《规定》第11条所指的法定的保证期间,就是诉讼时效内的两年,因为保证期间是固定的、不变的,不存在中断、延长的问题。但在这以前却没有相应的明确的法律规定。

    在他收到海南某公司传真咨询的4天前,他刚好在互联网上看的一个重要的信息:20011115日,最高人民法院在烟台召开了全国法院民商事审判工作会议,最高人民法院副院长李国光在会上作了重要讲话,其中对这个问题做出了明确的解释:“该保证期间为诉讼时效内的两年,其性质应属除斥期间。无论诉讼时效是否中断、中止,只要债权人在主合同履行期间届满后两年内未向保证人主张权利,保证人即可免责。”这一讲话精神与张金海对该司法解释的理解是完全一致的。因为保证期间是除斥期间,主债务的诉讼时效与保证期间没有任何法律上的联系。只有债权人在保证期间内主张权利而使保证债务开始计算诉讼时效的前提下,才能适用第29条。而本案中,债权人在保证期间内没有主张权利,保证人保证责任已经免除,也就不存在保证债务的诉讼时效问题了。

    张金海律师对海南某公司担保纠纷一案进行了仔细的分析,并就此给海南某公司出具了法律意见书。海南某公司对此法律意见书十分满意,立即委托张金海律师代理此案上诉。于是,出现了海南案件远聘青岛律师代理的事情。  
                                                                       (李玉茹)

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律师随笔

感受“海景” 

    去威海出差,最愿住的宾馆是海景花园大酒店。曾经与威海的朋友说,真想有机会在这家酒店当一段时间的服务员,学点服务的学问。朋友说, 不谋而合。可见,我对海景的感觉并不是偶然的。

    第一次去海景是在去年的夏天。此前几天我一直在感冒,办理入住手续时我疲惫的脸色引起了前台接待人员的注意,得到了关切的询问。客房服务员引领我进房时,我隐隐感觉到了一点装修的气味,便一边打开阳台的窗户,一边开玩笑地说,没想到,这里也躲不过装修的味道。服务员躬身退出,我便开始准备庭审。几分钟后前台打来电话,首先对房间的气味表示抱歉,接着询问是否可以为我另外调一间客房。我感到很惶恐。事实上我并不是一个很挑剔的人,何况房间的气味并不是很大,开开窗已经散尽了,没有换房间的 必要,因此我谢绝了。大约一刻钟后,门铃响了,打开房门,原来是酒店厨房给我送来了一大碗热气腾腾的银耳莲子汤。感激之中,我将这碗汤一饮而尽,顿觉神清气爽,感冒好了许多。中午就餐时,餐厅的服务员帮我点了几碟清淡可口的小菜,还给我端来了姜汤,没有多大胃口的我却将饭菜吃得一干二净。签单时服务员递给我一盒白加黑,由于自备了药品,我没有接受。不清楚是不是服务员自己买的药,但心中的感激是一样的。

    下午的开庭成了马拉松,回到房间时已经是晚饭时间。写字台上摆着一束鲜花,花丛中的小卡片上写着“祝您早日康复”的祝福。准备用房间配备的电水瓶烧水时,发现瓶里的水满满的,处在保温状态。回头看看床头柜上放着的感冒药,心想一定是细心的客房服务员看到房客在服药,所以提前烧好了水。后来,无论是晚餐还是早餐甚至在结账离店的时候,来自海景的关切始终感动着我。

    此后海景便成了我出差威海时首选的宾馆,也曾多次向朋友们推荐。我喜欢海景并不全是因为在生病时曾经得到过无微不至的关照,还有我历次在这里感觉到的很多东西。比如,作为海景的常客,我入住海景时无须办理烦琐的填单、押卡手续,也无须出示身份证,前台会直接将房间钥匙交给我,行李员将直接引领我到客房。这不是对我个人的优待,海景的常客都可以得到这一便利。去年十二月与韩国律师一同在酒店内做文件,做完时不觉已经六点多了。我担心商务中心已经下班,因为我知道多数酒店的商务中心实行的是八小时工作制,下午五点半应当是锁门走人了。我匆忙地来到海景的商务中心,庆幸还没有关门,于是一边打印材料,一边问这里的工作人员何时下班。“晚间十二点”,工作人员告诉我。那时,客人已经都休息了,因此海景的商务中心也该下班了,我想。

    我喜欢海景,还因为我惊叹于她在处理各种“麻烦”时所表现出来的技巧与诚信。海景的每一个房间都配备一个小手电以备应急之用,小巧玲珑,惹人喜爱。我打电话给房务中心,询问手电是否是一次性的,我是否可以带走。房务中心的人告诉我,手电是房间的备品,不是一次性用品,但如果我确实喜欢,酒店就送给我了!我高兴得手舞足蹈。事后得知,小手电价值12元。但小手电带给我的快乐是一百元、一千元所不能换来的。

    海景留给我的记忆很多,其自然、亲切、周到、细致、专业的服务是四处奔波几乎以酒店为家的我在其他地方所未曾感受到的。海景带为我的思考也很多,因为我也是一个服务业的从业者,渴望在感受海景的同时,感悟海景在点点滴滴中散发出来的服务意识。当然,由于职业的不同,服务的方式、技巧、内容也不会相同,就比如我们律师,提高服务意识绝不应是去模仿海景员工的接人待物,而应是去考虑如何以自己的全部才智去协助客户解脱目前的困境,如何考虑在常规的、合同内法律服务工作基础上为客户提供增值服务,真正成为客户须臾不可离的参谋、智囊。律师或任何行业的出类拔萃者,应该是那些不仅拥有聪明才智,而且一定具备很高的服务意识并肯于为此练就出较高的服务技能,能够向社会奉献最优秀的服务商品的人,而那些事业上的失败者们,除了诸多的外界因素的影响之外,欠缺服务意识和服务技能是不是一个至今为止都未引起广泛重视的原因呢?

    愿文康成为律师界的海景,愿我们的生活中处处有海景。

                                                张志国(2002.1.17写于海景归来)

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咨询信箱本信箱提供法律咨询

                   空白支票转让
                  
   问:乙欠甲货款人民币二万元,乙给了甲一张中国银行转帐支票用以支付该欠款,但该转帐支票上记名的付款人是丙,并有丙的签章,支票上其他项目填写完整有效。后甲在有效期间内向银行提示付款,发现支票空头。甲起诉丙,主张票据权利。丙辩称其出具未写明收款人的空白支票是用以清偿欠乙的货款,其与甲之间并无交易关系,根据票据法第
10条的规定,甲取得其支票没有根据,其不应当向甲承担票据义务。问,丙的主张能否成立,甲是否有权向丙主张票据权利? 

   答:根据我国票据法第87条规定的授权补记制度,丙向乙出具了一张未载明收款人的空白支票,用以支付欠款,则属于授权乙对此项进行补记。乙将该项补记为甲后,支票上所有项目填写完整,支票成为有效票据。另外,甲取得该支票已经支付了相应的对价,不属于票据法第10规定的情形。因此,甲有权向丙主张票据权利 。

                                                                           (姜海波 )

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名词解释

    什么是独立董事?

   独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的职权为:重大关联交易提前认可、提议聘用或解聘会计师事务所、向董事会提议召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构和咨询机构、公开征集投票权等。独立董事应当对上市公司的重大事项发表独立意见,主要是:提名、任免董事,聘任或解聘高级管理人员,公司董事、高级管理人员的薪酬、上市公司的股东对上市公司现有或发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项等。独立董事的任职条件是:具备担任上市公司董事的资格,具有《指导意见》所要求的独立性,具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则,具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

    我国《公司法》颁布实施以来,以有限责任公司和股份有限责任公司为主的公司制成为我国企业的主要组织形式。而这些企业大多数是由原来的国有企业改制而来,往往出现“国有股一股独大”,上市公司与控股股东一套人马两块牌子,人财物仍由控股股东控制和经理人的权力过度扩张,国家监督没有跟上,造成严重的“内部人控制”,上市公司实际控制在少数人手中,董事会形同虚设,公司的权力结构严重失衡等。为了打破这种董事会由股东或“内部人”控制的局面,在上市公司中引入独立董事制度十分必要。为此,中国证监会出台了《关于上市公司设立独立董事制度的指导意见》。
 

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