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写在“建二”实施的日子

2019-02-01
文康资讯 写在“建二”实施的日子
作者 文康律师事务所
作者: 文康律师事务所
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春节一天天的近了,“建二”实施的日子也到了。对于长期从事建筑法律实践的律师,今天是个大日子,特做小文纪念之。


01

缘起


今天,2019年2月1日,是“建二”实施的日子。


“建二”,指的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》,以前常简称为“司解二”。最高院法官肖峰博士在一次讲座中将其简称为“建二”,觉得很有味道,在此就简称为“建二”了。


从“建一”(指的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》)开始,已经有十四年了。期间的变化天翻地覆,建筑业对社会经济发展的贡献与日俱增。据官方报道,从1978年到2017年,建筑业增加值从139亿元增加到55689亿元,GDP的比重从3.8%增加到6.7%,平均年均增速为16.6%。


与此同时,建筑业中利益各方的纷争也愈演愈烈,迫切需要划一下楚河汉界。中国经济早已经进入到法治经济、市场经济(虽有些跌跌撞撞,但已经深入人心)时代了,合同管理已经成为各方博弈的重要战场,合同规制已经成为各方裁断利益的主要参考标准,法院等机构的裁判已然是各方利益纷争的最后防线。 “建二”虽然在千呼万唤中姗姗来迟,但毕竟力排众议地出线了,尽管还有些难解难分、欲言又止、兼容并包、步履维艰,但已经彰显了价值导向标、利益分配权,依然在不忘初心的道路上砥砺向前。


02

品味


“建二”共有26条解释,加上“建一”的28条解释,涵盖了施工过程的方方面面,比如黑白合同、合同效力、无效处理、工期认定、质量判断、鉴定程序、工程价款优先权、实际施工人保护等等,不一而足。其中的每一个条款,都隐藏着刀光剑影的博弈、瞻前顾后的平衡,不是身在此中,难解个中三味。对于“建一”和“建二”的五十四条解释,朱树英大律师比喻为五十四张扑克牌,深得学员的赞赏。牌面虽然不变,组合各有不同,运用之妙,存乎一心。


“建一”和“建二”的内容有很多变化。有的是增加,比如“建一”谈了竣工时间,“建二”谈了开工时间,二者相辅相成,正好对工期问题形成了一个闭环;再比如,对实际施工人的保护,“建二”将“建一”中的“可以增加转包人、违法分包人为当事人”微调为“必须追加转包人、违法分包人为第三人”,同时增加或者明确了在特定情况下向发包人提起代位权诉讼的维权通道。有的是变化,比如,对于白合同的判断标准略去了备案要求,对于合同实质性内容的范围及其背离方式作出了明确规定,对于工程价款优先权的受偿范围、行权时点、弃权限制都提出了明确的要求。还有的是属于留白,对于曾经在征求意见稿中讨论争论的问题,比如中标通知书的效力认定、合作各方对工程款的清偿责任、施工合同背靠背付款条款的效力判断等,暂时不下结论,留待各地法院继续总结经验,且听下回分解。


“建一”和“建二”的施行条件截然不同。“建一”第二十八条规定,“本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释”。“建二”第二十六规定,“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释”。显而易见,“建一”的施行不溯及既往,只适用于新案件,“建二”的施行可以溯及既往,对正在审理的案件,包括一审二审,全部适用,这应该是翘首以待、迫不及待的节奏吧。


03

行动


见仁见智的讨论、是非功过的评说,替代不了水深火热中的案件处理。对于置身其中的当事人,不论其面对的是正在审理的案件,还是酝酿已久的争议,抑或波澜不惊的利益,都需要好好研究一下这五十四张牌,熟悉牌面,了解规则,揣摩对手,推演一下排列组合,准备一下沙场点兵。


不管是占尽天时地利优势的甲方,还是翻身农奴把歌唱的乙方,以及处在三方四国中游走的丙方丁方,还有握有公共管理威权的政府当局,都无法置身于“建一”和“建二”的规则之外,可谓依法治国,人人有责,“法网恢恢”,无处不在。我们先从施工合同常见主体的施工方利益视角入手,梳理一些当下需要采取的行动,其他市场主体如何出牌,可以换位思考,举一反三。


对在办案件实施抢修计划,也不妨称之为抢救计划。“建二”说到就到,马上生效,而且适用于一审二审的全部案件,说猝不及防有些矫情,毕竟已经打雷很多年了,说严阵以待又有些心虚,对很多当事人而言还在雾里看花。一审开庭了,原来的请求事项是否需要变更,诉讼策略是否需要调整,是反诉还是抗辩需要重新思考。二审上诉了,最高法院的观点有变化,如何权衡利弊,是发回重审还是直接改判,如何推动诉讼结果的走向。法庭上的各方参与人,都需要深刻领会“建二”的价值导向、利益权衡,代理人的责任首当其冲。


对在建项目实施体检计划,也可以称之为“回头看”计划。签约的时候“建二”尚未公布,各种争论还没有尘埃落定,签约预期的法律基础只能是当时的法律政策背景,现在标准有了变化,而且有的变化还挺大,非常有必要通过体检计划对合同内容重新审视,进行分析交底,使得签约者、执行者都对合同预期和法律变化有清晰的理解,重新评估是否需要进行合同修订,或者在执行中应该增加哪几根弦。


对新建项目重新规划合同架构,或者优化设计合同条款。时移世易,标准变矣,怀揣老框框无法适应新形势,还穿旧鞋子难以到达新地方。合同本身就是对各方利益平衡博弈的外化体现,既然裁判规则有了变化,合同的架构设计、平衡博弈、细节内容、争议处理都需要重新权衡。合同设计好了,就如同房子的地基打得牢,框架立的稳,可以经得起风吹浪打,否则就是先天不足,后天再怎么励志,也难有回天之力。


只要行动起来了,就有了不断迭代优化的基础。案件中的成败得失可以指导在建项目的履行过程,在建项目中的试错纠错可以成为新建项目的涅槃经验。日积月累,打通任督两脉,诉讼非诉联动,成长自然可期。


谨以此文,纪念“建二”实施的日子。