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论文题目 民营企业经营中的民事风险分析(一)
作者 柴恩旺
引言
关键词

    很多民营企业在创立之初由于各种原因对企业面临的各种法律问题并不是很重视,在具体操作中对出资、股权代持、公司三会的设立、经营中应当注意的各种问题都未从法律上进行规范,而是本着省事的想法简单处理,随意性很大,从而为以后的争议和麻烦埋下了种子。归纳起来,这些风险主要来自以下方面。

一、出资和股权代持方面的风险

    在2005年公司法修订之前,公司必须有两个股东,为了满足法律的要求,有些民营企业就通过朋友或者其他人代持股权的方式设立公司。公司法修订后,尽管法律允许设立一人公司,考虑到公司法对一人公司的限制以及一人公司股东对公司债务承担的风险,有的民营企业在对外投资时也是找其他人或者员工代持部分股权。
       最高人民法院公布的公司法解释三对公司股权代持做了明确规定,因此股权代持有法律依据。但是实践中有些民企在做股权代持安排时,未与代持人签订股权代持的协议,只是口头约定或者只是代持人和被代持人两个人知道;还有的民企在代持人不知情的情况下以代持人的名义持有部分股权。在这种情况下,一旦代持人或者被代持人突然亡故,或者代持人不承认代持事实,在事情原貌难以还原的情况下,有些事情就变得难以确定。
    现实中有的代持人遇车祸或其他事故突然死亡,其亲属在不知情的情况下要求继承该部分股权。由于没有充分的证据证明代持关系,此时被代持人很难说服代持人家属接受代持这一事实。尽管有些情况下被代持人首先将出资汇入代持人账户,而后代持人又将这部分资金汇入设立的公司作为出资,但是在股权价值大为增加的情况下,代持人家属会主张被代持人汇给代持人的资金是借款,而不是代持股权的出资。
    还有的情况是被代持人在代持人不知情的情况下以代持人名义持有境外设立公司的部分股权,同时又以境外公司返程投资设立境内公司。代持人后来知晓这一情况,要求实际享有境外公司的股权或者给予高额补偿。
    之所以出现前述纠纷,主要是被代持人未对代持可能出现的纠纷预作安排,比如签订代持协议,保留代持人的其他签字,或者对代持协议进行公证,在出资时作出明确说明该款项是用于代持股权的出资等等。

二、控制和监督不到位的风险

    很多情况下民营企业的大股东同时兼任三种身份,股东、执行董事(董事长)和总经理,同时也是公司的法定代表人。这种情况下大股东掌握着绝对的权力,其他人很难通过公司机构行使权力对公司的运营产生较大的影响,也不会对大股东的利益构成大的威胁。
       现实中有些情况下大股东由于依赖小股东的某项能力才能使公司顺利运转,出于运营公司的需要和信赖,大股东会安排小股东担任执行董事(董事长)和法定代表人,同时由于监事的监督权力虚化,对监事一职的人选也不予重视,由小股东安排的人选担任。没有监督的权力就像洪水,很容易泛滥。有时候大股东会发现小股东利用实际控制公司的有利地位通过关联交易等手段转移公司利益。由于未在公司的关键控制岗位安排人员,大股东难以随时发现,即使发现也很难立即制止小股东的行为,不得不通过召开股东会罢免小股东的执行董事(董事长)职务,进而免除小股东的总经理职务等程序消除小股东的影响。但是此时损害已经发生,只有通过追偿进行弥补。
    因此,现实中,尽管由于业务发展需要给予总经理(无论是小股东或者职业经理人)充分的职权,但是此时的监督必不可少,关键岗位还需要能够随时实际控制,比如财务、法定代表人、董事会、监事等,防范管理层通过不当行为进行利益输送。
    有些经营比较好的民营企业也可以考虑引进有丰富监督经验的私募股权公司,这些私募股权公司除了在财力、公司经营战略上会对公司有所帮助外,还因为对自身投资保护的需要而要求公司规范管理、加强监督,防止侵害股东利益的情况发生。私募股权公司的这些要求在客观上也对防范侵害大股东的权益有所帮助。

三、决策风险

    很多民营企业在起步阶段大都是民营企业家一个人说了算,这种高效的决策机制对公司初期阶段的快速发展起了重要作用。随着公司规模的扩大,很多民营企业家仍然延续这种独自决策的做法。但是由于此时公司规模比较大,民营企业家的事情比较多,很多需要决策的事情在新形势下也比以前复杂了很多,不借助专业知识的支持很难正确决策。比如对外投资,投资风险控制就是一个相对比较专业的问题,里面还涉及到很多法律问题,而且很多对外投资的数额比较高,一旦决策失误对公司的影响也会比较大。在做投资决定时,民营企业家如果还像买个手机一样决策,有可能带来灾难性的后果。
       笔者曾碰到一个案例,一位民营企业家计划投资某一个新行业,但是在前期谈判中该企业家一个人独自参与谈判,在签订意向书并且将款项支付到一个共管账户之后才找到律师咨询有关问题。尽管已经支付了款项,该企业家对如何投资(是设立一个新的合资公司还是收购现有公司的股权成立合资公司)以及合资公司在何处运营等基本问题还不清楚。还有一位民营企业家在谈判收购某一公司的股权时,该企业家不是与股东或股东代表谈判,而是与不持有公司任何股权、也没有股东授权的总经理谈判,并且将大额定金直接支付到公司总经理指定的银行账户。这些不规范的行为有可能产生比较大的问题。
    现在有不少私募股权公司看上了发展势头较好的民营企业,主动提出投资意向。很多民营企业家也对甚为高兴,认为有人主动上门送钱。但是私募股权公司并不是送钱的,而是来分钱的。在他们呈上的文件里有很多比较专业的条款,不仔细甄别很容易给自己套上枷锁。这种情况下还不借助专业人士的支持,仍然独断专行,后果可能很严重。

四、文件存档风险

    很多民营企业对日常经营中的档案管理并不重视,有些合同在履行完就扔了或者销毁了。但是过了一段时间,有可能因为该合同的履行产生一些法律问题,由于原有合同履行的证据已经灭失,导致很多问题说不清,只能吃哑巴亏。
       笔者曾碰到一个案例,甲民营企业给乙企业借了一笔款,乙企业用这笔借款注册了一个注册资本很高的公司丙后又通过抽逃出资的方式将该笔借款还给甲公司。甲公司收到乙公司还款后就将与乙公司的借款合同等文件销毁了,认为以后也不会有什么用了。后乙企业通过丙公司从事违法犯罪活动被立案侦查、提起公诉,乙企业和丙公司的有关人员在供词中声称甲企业通过提供注册资金等方式参与了犯罪行为。尽管费尽周折,甲企业最终未被追究。但是如果甲企业保留好当初的借款合同、借据等文件,会更容易证明这是一个简单的借款行为,丙公司以后的犯罪行为与其无关。

正文
参考文献
附件
178   民营企业经营中的民事风险分析(一) 柴恩旺 2013.04.25 2894
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