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论文题目 民营企业经营活动的刑事风险(二)——融资风险(上)
作者 柴恩旺
引言

民营企业的融资方式有多种,包括证券融资、贷款融资和其他方式。本期介绍的是证券融资环节的刑事风险。

关键词
正文

证券融资中的刑事风险有:

、欺诈发行股票、债权罪

欺诈发行股票、债券罪,是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

本罪在客观上必须具有在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

1、行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。

2、行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法,而未实施发行股票或者公司、企业债券的行为,不构成本罪。必须是既制作了虚假的上述文件,且已发行了股票和公司、企业债券的才构成本罪。

3、行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为,必须达到一定的严重程度,即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪。

4、根据司法实践,具有下列情形之一的,应当追诉:

(1)、发行数额在1000万元以上的;

(2)、伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;

(3)、股民、债权人要求清退,无正当理由不予清退的;

(4)、利用非法募集的资金进行违法活动的;

(5)、转移或者隐瞒所募集资金的;

(6)、造成恶劣影响的。

、违规披露、不披露重要信息罪

违规披露、不披露重要信息罪,指依法负有信息披露义务的公司和企业,向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不披露或者不按规定披露,严重损害股东或者其他人的利益,或者有其他严重情节的行为。公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的行为。

刑法第一百六十一条规定,依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

立案标准

依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

3)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

4)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

6)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

9)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

三、擅自发行股票或者公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。其特征为:犯罪客体是国家对有价证券的管理制度;犯罪主体是一般主体,既包括自然人,也包括单位;主观方面是故意。

刑法第一百七十九条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

本罪在客观方面,行为人必须实施了未经国家有关主管部门的批准,擅自发行股票、公司、企业债券,数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

1、行为人须有发行股票、公司、企业债券的行为。如果尚未发行或正在准备发行的,不构成本罪;同时,如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式,而是采取其他方法非法集资的;也不构成本罪,例如公司之间以高利贷方式相互拆借资金,如果构成其他罪,应依照本法的有关规定处罚。这是因为本罪所惩治的是侵犯股票、公司、企业债券发行管理制度的行为。

2、行为人发行股票、公司、企业债券的行为是擅自进行,未经国家有关主管部门批准的。这包括两种情况:

1)既不具备发行股票、公司债券的条件,又未得到有关主管部门的批准。关于股票发行的条件,公司法规定,对于募集设立公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五,其余股份应向社会公开募集,向社会公开募集股份必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送有关文件,国务院证券管理部门经审查,对符合公司法规定条件的募股申请,予以批准;对不符合规定条件的募股申请,不予批准。不予批准的募股申请,发起人不得向社会公开募集股份。国务院证券管理部门对已作出的批准如发现不符合公司法规定的条件的,应当予以撤销。尚未募集股份的,停止募集;已经募集的,认股人可以按照所缴股款并加上同期银行利息,要求发起人返还。发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书并制作认股书;必须由依法设立的证券经营机构承销并签订承销协议;必须同代收股款的银行签订代收股款协议。公司登记成立后,应当将募集了多少股份、如何募集的情况报国务院证券管理部门备案。

对于发行新股,公司法规定了以下条件:(1)前一次发行的股份已经募足,并且间隔一年以上;(2)公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支 付股利;(3)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;(4)公司预期利润率可达同期银行存款利率。发行新股的审批机关与审批程序与首次发行股票时相同。关于公司债券的发行条件及审批程序,公司法中同样作了严格的规定。发行债券的条件是:(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;(2)累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;(3)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息; 4)筹集的资金投入符合国家产业政策;(5)债券的利率不得超过国家限定的利率水平;(6)国务院规定的其他条件。

发行公司债券的审批程序是:股份有限公司、有限责任公司发行公司债券,由其公司的权力机构即股东大会或股东会作出决定,还必须经国务院证券管理部门批准后,才能发行公司债券;国有独资公司发行公司债券,则必须在国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定后,再经国务院证券管理部门批准后,才能发行公司债券。企业发行企业债券除满足相应条件(已如前述)外,还必须报经审批,中央企业发行企业债券,由中国人民银行同国家计划委员会审批;地方企业发行企业债券,由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

2)虽符合法律规定发行股票的条件,但未经有关主管部门(发行股票、公司、企业债券的,是国务院证券管理部门;发行企业债券,是中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构)的批准。这是因为有关主管部门的审查批准是发行股票、公司、企业债券的重要的必经程序,体现了国家对发行股票、公司、企业债券这种重大经济行为的严格管理和监督,公司、企业虽具备条件但未经批准即发行股票、公司债券,逃避了有关主管部门的审查、监督、管理,扰乱了发行管理秩序。这里的“未经批准”既包括根本未向主管部门提出申请,也包括虽然提出申请,但未得到批准和对已作出批准决定但发现不符合法律规定,又予以撤销后仍然发行股票、公司、企业债券;还包括虽经过批准,但未按照规定的方式、范围发行股票、公司、企业债券的,例如超出招股说明书所载明的股票发行总数超额发行股票的;有关主管部门批准的是按股票票面金额发行,但行为人却擅自以超过票面金额的价格溢价发行股票;又如超出国务院证券管理部门批准的公司债券发行规模发行公司债券的等等。

3、擅自发行的股票、公司、企业债券的行为必须达到情节严重的程度,才能构成犯罪。如果情节较轻,不宜作为犯罪来认定和处理,应由证券管理部门依照《公司法》第217条和《企业债券管理条例》第26条的规定责令停止发行,退还所募资金及其利息,处以非法所募资金百分之五以下的罚款。

所谓情节严重,本条原则列举为数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。至于数额巨大的标准、后果严重或者有其他严重情节具体应包括哪些情形,本条未作规定,需最高人民法院、最高人民检察院总结司法实践经验作出司法解释予以明确。我们认为,在实践中,后果严重可以理解或掌握为给擅自发行股票、公司债券购买者造成重大损失:“其他严重情节”可以理解为多次擅自发行股票、公司债券的;或者经证券主管部门给予行政和经济处罚后仍不改正,继续擅自发行股票、公司债券的。

四、内幕交易、泄露内幕信息罪

内幕交易罪,是指评判或者通晓股票、证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取股票、证券交易内幕信息的人员或者单位,在涉及股票、证券的发行、交易或者其他支股票、证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该股票、证券,或者泄露该信息,情节严重的行为。

本罪在客观上表现为行为人违反有关法规,在涉及证券发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前,利用自己所知的内幕信息进行证券、期货买卖,或者建议其他人利用该内幕信息进行证券、期货买卖,或者泄露内幕信息,情节严重的行为。具体包括以下4种行为:

1、内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货;

2、内幕人员向他人泄露内幕信息,使他人利用该信息进行内幕交易;

3、非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息,并根据该信息买卖证券、期货或者建议他人买卖证券、期货;

4、其他内幕交易行为。

总而言之,本罪的客观特征表现为以下两个方面:

1、行为人利用内幕信息,直接参与证券、期货买卖,即行为人在涉及证券发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开以前,本人利用自己所处的特殊位置而获悉的内幕信息,掌握有利的条件和时机,进行证券、期货的买入或卖出,从而使自己从中获利或减少损失。

2、行为人故意泄露内幕信息,即行为人在涉及证券发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息正式公开前,将自己所知悉的内幕信息故意予以泄露,主要是指行为人以明示或者暗示的方式透露、提供给与公司没有关系的第三人。这里的“泄露”是指将处于保密状态的信息公开化,使之进入公开领域。其具体表现又有两种形式:

1)将信息告知不应或无权知道该信息的人,也就是说,扩大了信息公布范围。此乃信息在空间范围上的泄露;

2)在保密期届满前解密,也就是说超前公布信息。此乃信息在时间阶段上的泄露。当然,信息上的上述两种泄露情形是同步的,即信息在空间范围上的泄露,针对获密者来说,也就是信息在时间阶段上的泄露;反之亦然。此外,对泄露内幕信息行为而言,泄露者本人不一定直接参与证券、期货的买卖行为,但通过为他人提供公司内幕信息,从而间接地参与了证券、期货交易行为。与第一种情形直接买卖证券、期货相比,泄露内幕信息对证券、期货交易市场、投资者及相关公司所造成的损失,往往更为严重。知情人员一般由于人数少,财力有限,买卖证券、期货数量不会太大,而泄露内幕信息则可能一传十,十传百,甚至引起外界财团参与,从而会引起相当严重的后果。

本罪的主体为特定主体,是知悉内幕信息的人,即内幕人员。所谓内幕人员,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。依本条第3款及《证券法》第68条的规定,内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:

1、发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;

2、持有公司百分之五以上股份的股东;

3、发行股票公司的控股公司的高级管理人员;

4、由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;

5、证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员;

6、由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员;

7、国务院证券监督管理机构规定的其他人员,

利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或通过非法途径获取证券交易内幕信息的其他人员。在认定“非法获取内幕信息人员”范围时,将其限定在从内幕人员处获得信息的第二手消息受领人范围内。首先,在内幕交易、泄露内幕信息的行为中,从第二手消息受领人及后手那里获取内幕信息的人不应成为内幕交易罪的主体,因为他们得到的信息本来就是传来信息,能否被接受利用还要依靠受领者自己的判断,如果对这些人也科以刑事责任,无疑将扩大刑法的处罚面。

本罪是利用内幕信息实施的。根据《证券法》第69条之规定,所谓内幕信息,是指证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对谈公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

下列各项信息皆属内幕信息:

1、公司的经营方针和经营范围的重大变化;

2、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;

3、公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;

4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;

5、公司发生重大亏损或者过受超过净资产百分之十以上的重大损失;

6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化;

7、公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动;

8、持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;

9.公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;

10、涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议;

11、法律、行政法规规定的其他事项;

l2、公司分配股利或者增资的计划;

13、公司股权结构的重大变化;

14、公司债务担保的重大变更;

15、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;

16、公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;

17、上市公司收购的有关方案;

18、国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

内幕消息不包括运用公开的信息和资料,对证券市场作出的预测和分析。

内幕信息具有两大特征:重要性和未公开性。

1、重要性。所谓重要性应依以下确定:这个被忽略的事实公开后,极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质,那么,这些事实也就是重要的。如发行人发生重大债务、发行人资产遭到重大损失等都属于内幕信息,投资者一旦知悉,必须会慎重考虑,重新估价发行证券的企业、公司的价值,决定资金新的投资方向。一般说来,内幕信息都被列入“机密”的范围,其重要性体现在一旦公开,就可能影响到证券市场相关股票、债券的价格。

2、未公开性。即这些重要的信息和资料尚未公开,未让广大投资者广泛知晓并运用它进行证券买卖。通常认为,如果股价曾受有关情报通知的影响而波动,但很快趋于稳定,则该稳定时间可以认为是该情报已公开的时间,我们认为内幕交易的实质即抓住内幕信息公开前后的时间差牟利,因而界定内幕信息己公开化的时间十分重要,因为它关系到内幕交易罪犯罪时间的认定。如果内幕人员在交易过程中利用的内幕信息是该消息公开后引起股票价格起伏的唯一原因,从消息公布时起,到市场消化、分析消息,从而引起股价变动这一段时间,都应视为消息尚未公开。在这时间以前利用内幕消息进行证券买卖都应构成内幕交易。

参考文献
附件
170   民营企业经营活动的刑事风险(二)——融资... 柴恩旺 2013.01.28 3272
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