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论文编号
论文题目 民营企业经营活动的刑事风险(一)——设立风险
作者 柴恩旺
引言

民营企业和民营企业家面临的法律风险多种多样,既有民事方面的法律风险,如股权代持导致的产权纠纷、合同纠纷、知识产权纠纷等,也有刑事方面的法律风险,如虚报注册资本、逃汇等。

关键词
正文

根据公司法的规定,我国对公司的设立实行登记制度,只有在取得合法登记、领取相关证照后,公司才能依法经营,否则会因无照经营而被取缔并遭处罚。

根据刑法的规定,在此环节中,申报注册资本及缴纳出资是容易引发刑事风险的环节,可能涉嫌的罪名有虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪。

一、虚报注册资本罪

本罪是指申请公司登记的个人或者单位,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的主观方面只能由故意构成。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关,非法取得公司登记。过失不构成本罪,对于确实不知道公司登记条件,或者因工作疏忽造成注册资本虚假的,不能构成本罪。

《刑法》第158条规定:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

认定本罪的关键

1、本罪成立的必要条件:欺骗公司登记主管部门,已取得公司登记。公司登记以工商管理部门核准并发给《企业法人营业执照》为标志。虚报注册资本罪不存在未遂。

2、虚报注册资本罪中公司的范围界定?为登记成立有限公司虚报注册资本才能构成犯罪。我国的公司分为有限公司和无限公司。无限公司包括合伙企业和个人独资企业。有限公司是指公司股东以其出资额或者所持有的股份为限对公司债务承担责任的企业法人。本罪指的有限公司,是指依照《公司法》的规定,在中国境内登记设立的有限责任公司和股份有限公司。

3、什么是使用虚假证明文件或采用其他欺诈手段?

证明文件,在申请公司登记时,申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。主要指资金信用证明、验资证明或者资金担保住所和经营场所使用证明等能证实注册资本真实性的文件。一般指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。如:公司法规定,股东全部缴纳出资后,或发行股份的股款缴足后,必须经法定验资机构验资并出具证明文件。比如刚才案例中提到的会计师事务所的验资报告。以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的,须经资产评估机构评估并出具证明文件。

其他欺诈手段,是指利用使用虚假证明文件以外的其他方法虚报注册资本。

4立案标准

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)、超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

(二)、超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

(三)、造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

(四)、虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1、两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上,又虚报注册资本的;

2、向公司登记主管人员行贿的;

3、为进行违法活动而注册的。这还有可能涉嫌其他犯罪,比如诈骗罪。

(五)、其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

二、虚假出资、抽逃出资罪

虚假出资、抽逃出资罪,是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

《刑法》第159条规定,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的处五年以下有期徒刑或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金;单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员处五年以下有期徒刑或者拘役。

行为人必须有违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资的行为。这里的违反公司法规定,是指违反了公司法对公司发起人、股东出资方式、出资义务的如下规定:即有限责任公司的股东应当足额缴纳章程中规定的其所认缴的出资额;其中对以货币出资的,股东应将货币出资一次足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。未交付货币,是指没有按规定一次足额交付其所认缴的出资额或者根本就没有交付任何货币;未交付实物或者未转移财产权,是指以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,根本没有实物移交或者没有办理所有权、土地使用权转让手续。公司成立后又抽逃其出资一般包括两种情况:一种是为达到设立公司的目的,通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金,作为自己出资,待公司登记成立后,又抽回这些资金,造成虚假出资;另一种是在公司设立时,依法缴纳了自己的出资,但当公司成立后,又将其出资撤回。

立案标准

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)、超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

(二)、有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

(三)、造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

(四)、虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1、致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

2、公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

3、两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

4、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

(五)、其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

参考文献
附件
169   民营企业经营活动的刑事风险(一)——设立... 柴恩旺 2013.01.28 2966
上一页 公司股东除名中的有关法律问题
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